权势者的“法律战”

陶短房

皇马俱乐部主席弗洛伦蒂诺一再扬言要和欧足联在欧盟框架下对簿公堂。

英超的俱乐部在加入欧超联赛后，很快又集体退出，切尔西就是其中一支豪门球队。

在传统经济学中，将市场竞争分为4种形态：完全竞争、垄断竞争、寡头垄断和垄断。所谓“完全竞争”，指在同一类型市场和商品供应中，没有具备绝对优势地位的供应商，市场处于高度自由竞争状态。而所谓“垄断竞争”，指在同一类型市场和商品供应中，已出现2个或2个以上的主导供应商，但主导供应商之间仍处于竞争状态，买家仍可利用这种竞争状态进行有限的选择和取舍。

所谓“寡头垄断”，指在同一类型市场和商品供应中，尽管仍存在2个或2个以上的主导供应商，但这些主导供应商之间已达成明显的默契或协定，互相约束市场竞争行为，以确保共同占有市场份额，并实现彼此利益最大化。

所谓“垄断”又称“绝对垄断”，指在同一类型市场和商品供应中，仅剩下“一家独大”的主导供应商，对市场规则和价格實现了完全掌控。

广义的“ 垄断” 包括“ 寡头垄断” 和“绝对垄断”，狭义的“垄断”则专指“绝对垄断”。欧美大多数国家赋予“垄断”的定义，包括“追求利润最大化”“寻求价格控制”“建立高准入壁垒以排斥竞争”“追求卖家单一化”“利用垄断地位推行价格歧视以控制市场”。

垄断离你有多远？

垄断的形成有多种原因，主要可分为“自然垄断”和“干预性垄断”。前者指通过资金、技术、资源、渠道等方面的独占性优势，在市场竞争过程中逐渐赢得垄断地位;后者指单纯依靠上述优势和手段不足以赢得垄断地位，但政府及其主管部门通过法律、行业规则、政策倾斜等手段扶植特定企业，令其在非市场竞争条件下赢得垄断地位。

并非所有垄断都被视作“洪水猛兽”，在一些市场狭小或关乎国计民生的领域，如许多国家的邮政、水电、公交、铁路客运等部门，垄断被认为是适当甚至必须的。而在有些国家，一些被认为“非关国计民生”的市场，会被认为“不值得去反垄断”，而被置于反垄断干预范畴之外。

此外，在特定领域和时间段，垄断往往会被一些人认为“性价比更高”“更有效率”，得到某种程度上的宽容甚至鼓励，这种情况较集中出现在战争状态或战后恢复重建初期。

然而，垄断带来的危害也是显而易见的：弱化市场竞争，降低市场活力，损害消费者利益，等等。不仅如此，大多数经济学派认为，垄断达到一定程度和时间，就会严重抑制技术开发和创新投入，抑制生产力和技术水平的提高，因此在许多重要商业领域，到了一定程度，就会集中出现反垄断的呼声与行动。

“反托拉斯法”

最早意识到必须从法律上采取措施反垄断的是北美，起因则是19世纪末钢铁、煤炭、粮棉等行业的“托拉斯化”，即大企业、大财团通过各种手段和方式进行同业兼并、扩张，在同一行业、领域里，要么只剩下一个托拉斯实行绝对垄断，要么由几个大托拉斯结成攻守同盟，共同维持寡头垄断。

在意识到托拉斯化正严重损害美国市场活力后，1890年，联邦参议员约翰·谢尔曼领衔提出一项旨在抑制托拉斯垄断的法律草案，并获得国会通过，同年7月2日生效成为法律，这就是划时代的反垄断法——《谢尔曼反托拉斯法》。

《谢尔曼反托拉斯法》的突出特点，是从法律层面严禁反市场竞争的寡头协议，以及垄断或企图垄断相关市场的单方面行为。法案开创性地授权联邦司法部对违反该法律行为提起诉讼，并允许受害人进行自诉，还规定了3倍损害赔偿原则。《谢尔曼反托拉斯法》将垄断分为合法垄断和非法垄断，前者指自然形成并保持的合理和被动的垄断，而后者则专指通过非正当行为强行认为保持的垄断，并借此不当得利。这部法律指出，其目的并非绝对禁止垄断和垄断得利，而是打击非法垄断，保护市场竞争性，并确保消费者利益免收非法垄断侵害。

当地时间2019年9月9日，美国华盛顿， 来自美国多个州的50名总检察长公布了对谷歌进行的一项重大反垄断调查， 该调查重点关注谷歌是否已经损害了竞争和消费者的利益。

《谢尔曼反托拉斯法》的生效，促使众多寡头直接采取企业合并、而非传统的行会或价格攻守同盟手段实现市场或行业垄断，并以此绕开法律的监管。鉴于此，1914年，联邦众议员小克莱顿领衔提出一项新法律草案，旨在对在执行《谢尔曼反托拉斯法》后所发现的漏洞进行补充和完善，重点强化了对恶意的、以垄断为目的的大型并购的监管和约束，以图将恶意垄断扼杀在萌芽状态。这一法案分别于1914年和1915年在国会两院获得通过生效，即《克莱顿反托拉斯法》。

鉴于《克莱顿反托拉斯法》缺乏对中小型零售商户权益的保护条款，1936年，参议员罗宾逊和众议员帕特曼联合提出一项新的法律草案，旨在通过禁止大型供应商、批发商、制造商以特定低价向所谓优先客户供应商品，并通过价格歧视排挤非优先客户，从而保护中小型零售企业免受连锁企业的垄断性排斥。这一法案在当年获得通过生效，即俗称的《反价格歧视法》。

上述3部法律是美国反垄断的基本法律依据，历时百年仍在发挥作用。此后所进行的修补，主要在于通过判例和修正案，具体界定哪些行为构成非法垄断，哪些行业和领域不得实行垄断，以及如何处理被裁定为非法垄断的企业及市场行为。

正和反的案例

3部反垄断法律的落地，令美国联邦政府掌握了用法律手段打击垄断的利器，而最得力法宝并非谢尔曼等人最初所构思的罚款和补偿，而是“拆分”，即通过将垄断托拉斯拆分成多个相互竞争的同行企业，人为去垄断化，并恢复市场的竞争模式。最著名的典型案例就是“北方证券公司案”。早在20世纪初，大北方铁路公司总裁希尔试图联合拥有北太平洋铁路公司的摩根，通过设立一家名为“北方证券公司”的控股公司，全盘掌控大北方、北太平洋和CB&Q三家当时美国最大的铁路公司，并借此将几个主要竞争对手强行排斥出局，一旦得手，将出现一家当时世界上最大的垄断性铁路公司，并独霸整个美国西部的铁路交通。此举在当时引发全美震动，并激起司法界和行政界激烈争论，时任总统麦金莱和副总统老罗斯福的观点尖锐对立，前者对希尔百般袒护，而后者一直公开要求“杀鸡儆猴”，案件一时僵持不下。

1901年，麦金莱被暗杀，老罗斯福继任总统，他于1903年下令联邦司法部对北方证券公司提起诉讼。1903年年底，案件由美国最高法院开始受理，翌年3月14日，7名最高法院大法官以4∶3的微弱优势通过“拆分”裁决，北方证券公司被强行解散，大北方、北太平洋和CB&Q三家公司必须各自经营。“北方证券公司案”开创了一系列“反托拉斯”的先河和判例，标志着反垄断的重大胜利。

另外一个著名案例就是“美国电话电报公司拆分案”。上世纪70年代，美国联邦通信委员会质疑美国电话电报公司（AT&T）通过行业垄断不当得利，遂于1974年发起反垄断诉讼。旷日持久的官司一直打到1982年，最终AT&T被拖得精疲力竭，其总裁布朗被迫接受和解，同意将旧AT&T拆分为7个独立的地区性贝尔运营公司（RBOC）和一个规模小得多的新AT&T。这次拆分案彻底打破了美国电信业的垄断格局，影响十分深远，被誉为反垄断的最典范案例。

然而，“新泽西标准石油拆分案”则是争议巨大的案例。自19世纪80年代起，由著名石油大亨洛克菲勒控制的新泽西标准石油公司通过价格垄断、恶意并购、压价打压等手段，不断扩大其在美国石油市场的份额，引发了波及美国政坛和司法界、持续数十年的争论。支持“反托拉斯”的一派认为，这种行为是典型的“恶意垄断”，必须通过拆分加以遏制;而持相反观点者则援引《谢尔曼反托拉斯法》中所谓“理性规则”，试图证明洛克菲勒的垄断行为不构成恶劣后果，标准石油公司无须拆分。由于两派在负责审理此案的法庭中都不乏代言人，案件审理过程一波三折。最终，1911年5月15日，标准石油公司败诉，被按地域拆分成多达34家公司，但仍有许多法律学家坚持认为，如果按照当时生效的法律及判例，洛克菲勒坚持的所谓“理性规则”其实是成立的。这一司法裁决至今仍是美国各大学法律系争论不休的话题。

相比而言，“美国烟草公司垄断案”则是最富戏剧性的反垄断拆分案。1907年，美国烟草公司因“违反《谢尔曼反托拉斯法》”被联邦司法部起诉，翌年起诉范围扩大至多达65家公司和29名个人。1911年5月29日，联邦最高法院裁定“恶意垄断”成立，美国烟草公司被强行拆分为4家公司。然而拆分后的4家公司仍然相互关联，垄断本质几乎毫无改变，这促使美国司法部在27年后又发起了对拆分后4家公司的“恶意垄断”诉讼，打了一场漫长却无结果的没头官司。

有成功的就有不成功的。号称“跨世纪反垄断第一案”的微软案，始于美国联邦司法部和20个州及哥伦比亚特区总检察长联合指控微软借助其视窗（Windows）操作系统在PC领域的垄断地位，强制捆绑IE浏览器等软件程序，构成“恶意垄断”。这场轰轰烈烈的跨世纪官司经过裁决、上诉、再裁决，最终于2002年达成和解，微软同意在5年内寻求“合理解决方案”，换取最高法院放弃将其拆分。

这一虎头蛇尾、模棱两可的裁决引发两派尖锐对立的意见：以自由市场派经济学家弗里德曼为首的一派认为，裁定微软违法“开创了危险先例，预示着政府将加强对新兴领域的干预，从而阻碍科技进步”;《商业经济与研究》则认为，裁定微软违法却只给予轻描淡写的触发，无异于助长其垄断气焰，“只会纵容它继续扼杀竞争对手和技术创新”。

“福利国家”成了垄断温床？

早在2011年，加拿大电信巨头罗杰斯被加拿大联邦广播电视及电信委员会立案调查，理由是这家公司涉嫌故意设置网络障碍，对魔兽世界等游戏玩家进行流量控制，如果玩家玩这些游戏，速度会变得特别慢，还会动辄掉线。这个问题早在年初就被玩家和消费者保护组织揭露，罗杰斯本身并不讳言，并坦承这样做是为了“不让这些占流量的访问行为影响公司利益”，表示问题已解决，但实际上依旧我行我素。

许多当地传媒都指出，罗杰斯实际上就是被垄断“惯出来的”。这家加拿大最大的移动通信公司在全球通（GSM）手机领域长期“吃独食”，在吞并唯一的“像样”对手FIDO后，一度成为加拿大GSM手机领域唯一的经营者，结果该国手机资费一直雄踞工业化国家之冠。在互联网领域，罗杰斯并非独家经营，而是和研科、萧氏等分庭抗礼，但后者同样是不同领域的垄断者（研科是有线电话、萧氏是有线电视的龙头老大），几条大鳄同时挤进互联网领域，很快达成了垄断联盟：不仅在价格上始终维持垄断性高价，排斥诸如SKEPY和魔兽等P2P用户，甚至两度试图联手收取用户“流量费”。

加拿大是福利国家，许多行业都因长期国有化经营的背景，形成了一系列垄断性公司，如大型铁路公司加拿大只有1家，航空公司仅2家，有线电视在多数省市只有2—3家，个别省份甚至只有1家。而公交、水电、渡轮服务等，在很多省市也都是独家垄断经营，这些都造成了五花八门的“垄断病”，如价格高企、服务漫不经心、管理费用高涨、管理机构臃肿和人浮于事等。

正因为垄断弊端在加拿大影响巨大，在反垄断方面加拿大同样起步较早——事实上，世界上第一部反垄断法案诞生在加拿大。1889年，加拿大制订了《为防止與制止形成限制贸易组合之法案》，比美国的《谢尔曼反托拉斯法》还早一年。1985年，加拿大通过了《联邦竞争法》，次年根据该法成立了“二合一”的联邦竞争局和联邦调查司，由法律、经济和受过商业培训的专门人员组成。对于各种垄断行为，只要不涉及犯罪，将由上述两部门（其实是一个部门）派员组成的“竞争法庭”负责裁决，如果被认定有垄断行为——包括价格垄断、不当兼并、采用不正当手段限制竞争者竞争力以及操纵投标行为等，可处以最高达1000万加元的罚金，并中止垄断行为。迄今为止，加拿大大多数反垄断案例都在“竞争法庭”范畴内解决，提交刑庭的寥寥无几，而最终被判刑的据说只有2例。

加拿大有不少著名的反垄断案例：在加拿大国际航空市场一家独大的加航（Air Canada），2011年6月前就被竞争局以“垄断特嫌”的理由，杯葛了与美国联合大陆控股公司跨境合资的意向;前面提到的罗杰斯，其在手机市场一家独霸的局面也在竞争局的干预下有所松动，目前市场已出现贝尔和多家小型移动通信服务商。

在通信展上的罗杰斯。罗杰斯通信公司一直受到关于行业垄断问题的困扰。

加拿大反垄断还有一些别处不太多见的特别案例，如“多伦多房地产网站纠纷”案件。它起因于多伦多市政府和相关消费者权利组织认定房地产经纪协会“垄断经营”——房产经纪都是地地道道的“个体户”，怎么会“垄断”？原来，加拿大房地产网站有前台和后台，经纪可以通过密码进入后台，查询更丰富的资讯，而普通买主则只能进入前台。开放后台给普通人，意味着无需经纪就能自己上网挂牌买房卖房，因此遭到经纪人的集体抵制。这场纠纷最后以“反垄断”获胜而告终，自此多伦多的普通人也可以独立买卖房屋。

有时候垄断者“店大欺客”，对竞争局也不买账，这时就可能需要国会出面施压。如前述网络服务商试图征收“流量费”的行为，就因为国会扬言立法禁止，两度被服务商以“从长计议”为由主动暂时撤回。

不过，由于历史和现实原因，加拿大在反垄断方面存在不少问题，如对国营和有国营背景的垄断企业往往制裁不力，在反垄断方面有时“只打老鼠，不打老虎”，等等。在涉外并购时，更常常借“反垄断”搞双重标准，如中资企业几次收购加拿大油企的尝试都被以“反垄断”为由加以阻挠，相反，澳大利亚必和必拓试图参股加拿大钾肥公司，遭到后者所在的萨斯喀彻温省省长布拉德.沃尔带头抵制，尽管这家公司和这个省搞的是不折不扣的垄断，独家经营、把持价格等一样不少，但最终笑到最后的却是加拿大钾肥公司。

弗洛伦蒂诺能胜诉吗？

回到开头的问题：弗洛伦蒂诺能胜诉吗？在美国职业体育领域，曾出现过两起著名的“反垄断”诉讼案，一起是1922年多家棒球俱乐部起诉美国全球棒球联盟，另一起则是1960年美国国家美式足球联盟（NFL）被美国橄榄球联盟等起诉。这两起诉讼的裁决结果，都是被法庭认定“体育赛事组织不适用《谢尔曼反托拉斯法》”，从而导致原告败诉。不过，后一起案件在上世纪80年代曾被司法界翻案，认为“确实构成非法垄断”，并促使NFL改变经营管理模式，以平息各俱乐部对分红的不满。

然而，欧盟反限制竞争的条款主要通过《羅马条约》和《里斯本条约》体现，仅笼统提到“禁止滥用主导地位”和“除部分例外，禁止反竞争协议”等，却并未明确提及体育赛事的组织。而按照惯例，体育赛事组织应在不违反“上位法”前提下，服从相关体育组织的规则。显然从这个角度看，“欧超”很难占到司法诉讼的便宜。