专利侵权损害赔偿问题的探索与比较研究

刘筠筠

内容摘要：本文首先分析了专利侵权损害赔偿的性质和司法实践中的适用状况，随后就我国与国外专利侵权损害赔偿制度进行比较，最后就我国专利侵权损害赔偿制度提出完善建议。

关键词：专利侵权损害赔偿 探索 比较

专利侵权损害赔偿问题的提出

（一）专利侵权损害赔偿的性质

在我国学术界，对于专利侵权损害赔偿的性质一直都有两种不同的观点。补偿性侵权损害赔偿认为，损害赔偿的目的是弥补专利权人因为侵权人的侵权行为而遭受的损失，并通过恢复原状的方式来实现，而不是为了惩罚侵权人。如果权利人获得了惩罚性的赔偿，那么赔偿数额就会超过其所遭受到的实际损失，权利人就会从他人的侵权行为中获得利益，这是与我国的民法理论以及传统道德相悖的。惩罚性侵权损害赔偿认为，在权利人获得足额的赔偿之外，惩罚性侵权损害赔偿能够有效的对侵权人进行惩罚并且可以威慑潜在的侵权人。在知识经济时代，侵权人越过知识产权的壁垒进行侵权行为的成本很小，侵权人往往能够获得丰厚的利润。同时，专利权人的实际损失以及侵权人获得的利润在司法实践很难举证，这使得在具体的案件中，法院判赔的数额通常会低于权利人受到的实际损失。基于以上两点原因，为了达到弥补专利权人遭受的损失以及遏制侵害专利权行为的目的，应当给予被侵权人比实际损失更多的赔偿数额。通说认为损害赔偿的性质主要是补偿性，同时还具有一定的惩罚性。对于专利权人因被侵权而受到的实际损失予以赔偿，体现了对权利人的补偿，但在具体的损害赔偿计算方法中，有两点体现了对侵权人的惩罚：第一，以专利许可使用费的倍数来确定赔偿的额度。最高人民法院也以司法解释的形式确定了许可使用费1-3倍这种做法的法律依据。第二，在法定赔偿额的范围内确定赔偿数额。笔者认为，理论界对于知识产权侵权损害赔偿的性质理解是不准确的，不能够仅仅凭许可使用费的倍数以及法定赔偿额来断定知识产权侵权损害赔偿具有惩罚性。法定赔偿额以及许可使用费的倍数是专利法赋予法官的自由裁量权，法官在确定赔偿数额时要考虑专利权的市场价值、侵权行为的情节、侵权产品的利润等因素，从而最终确定赔偿额，所以说法定赔偿和许可使用费的倍数也不一定是惩罚性的体现。再者，由于专利的特殊性，其一旦受到侵害往往会产生很大的经济损失，该损失在多数案件中是远远超过许可使用费的，所以说单凭“倍数”这一词来判断它的惩罚性是不严谨的。

（二）司法实践中的适用状况

在司法实务中法官究竟要运用什么方法来确定赔偿额，一直都是专利侵权损害赔偿的难点。我国《专利法》规定了权利人的损失、侵权人的非法获利、许可使用费的合理倍数、法定赔偿四种计算方法，贺宁馨博士在《我国专利侵权损害赔偿制度有效性的实证研究》一文中，以2005-2010年我国人民法院受理的一、二审专利民事侵权诉讼案件为样本，共搜集专利侵权专利权人胜诉案件552件。其中适用权利人的实际损失计算赔偿额的案件仅为1件，适用侵权人的非法获利计算赔偿额的案件为2件，适用许可使用费的倍数计算赔偿额的案件为3件，而适用法定赔偿来确定赔偿额的案件却达到了546件，比例高达99%。虽然我国《专利法》将权利人的实际损失放在赔偿额计算方法的首要位置，并将法定赔偿放在四种计算方式最后，但从上文统计数据可以看出我国的司法实践中对于法定赔偿的依赖非常大，这与我国专利法的立法初衷是不相符的。

我国与国外专利侵权损害赔偿的比较

利润损失：因果关系证明标准。对我国损害赔偿方式的统计，可看到法院很少使用利润损失作为确定赔偿额的方式。因为在具体案件中，权利人很难证明损失与侵权行为间的关系，法院对因果关系的证明标准要求很高。在美国，判定因果关系的Panduit规则最早提出来时，证明全部的四个要素是很困难的。所以在随后的判例发展中，法院又引入了市场份额理论，对Panduit规则做了较为宽松的解释，从而降低因果关系证明标准，最终减轻权利人的举证责任。日本的做法与美国类似。

利润损失中的价格腐蚀。我国的专利法在规定以专利权人的实际损失来确定赔偿额时，只规定因侵权产品的出现而导致专利产品销售量的下降，因此销售量的下降而带来的利润损失，把权利人的实际损失与利润损失等同起来。而美国与英国在确定权利人的利润损失时都将价格腐蚀的损失包括在其中，虽然具体的计算方式会有所不同，但是都对权利人在受到侵权行为侵害时，为了维护其在市场上的地位，因为对价格进行调整而受到的损失予以肯定。英国在American Braided Wire Co.v.Thomson.一案中确立了价格腐蚀理论，法院计算专利权人所失利润为：

专利权人实际销量×（专利权人原本价格-专利权人降价后价格）+侵权人实际销量×（专利权人原来价格-专利权人成本）

非法获利。在我国，相较于权利人的实际损失，专利权人更倾向于使用侵权人的非法获利来确定赔偿额，法院也比较认可这种计算方式。这是因为相较于实际损失，法律规定的举证责任对侵权人更有利一些。我国在计算非法获利时没有采用边际利润，但适当的考虑了技术分摊问题。美国国会于1946年的《专利法》中，废除了非法获利的计算方法。美国之所以废除非法获利的规定是基于实践中存在的技术分摊难题。非法获利在英国的立法史上，经历了被废除又被重新写入的复杂过程。在司法实务中权利人并不倾向于选择非法获利来确定赔偿额。英国明确规定不可以用边际利润来计算非法获利，并且一定要考虑技术分摊难题。日本一向以侵权人的非法获利作为侵权损害赔偿的计算方法，并且近几年，使用边际利润法来计算侵权人的非法获利成为了主流的观点。

许可使用费。在我国，以许可使用费的倍数来确定专利侵权损害赔偿额，必须存在可供参照的已经确定的合理的许可使用费。如果不存在这样一个许可费，那就无法适用此条规定。美国、日本、英国等国家的立法中都规定了以许可使用费的方式来确定侵权损害赔偿数额，但各个国家的法律规定以及在司法实务中的做法不尽相同。美国在适用许可使用费来计算损害赔偿额时有固定的许可费、惯例、虚拟协商法及分析法四种方法。英国法院在确定许可使用费时也考虑了相关的因素，英国并不像美国那样推崇知识产权评估，所以更多的是采用类比参照许可费的方法来确定赔偿额。日本司法上首先采用涉诉专利已经确定的许可费，如果没有确定的许可费那就参照行业内的一般标准来确立，并且一定要考虑到个案的差异性。endprint

法定赔偿。美国与英国的专利法中都没有法定赔偿的规定。日本专利法在1999年修法时，将法定赔偿写入专利法中。

我国专利侵权损害赔偿制度完善建议

（一）降低利润损失中因果关系证明标准

在司法实务中，法院之所以以实际损失的方法来判赔的案件寥寥无几，很重要的原因是，我国法律对权利人利润损失与侵权行为之间的因果关系证明标准要求过高，这应借鉴美国和日本的做法，降低因果关系的证明标准，以减轻权利人的举证责任。根据美国和日本的做法，在法院已确认被告的侵权行为存在的情况下，笔者建议应当参照下列因素来证明因果关系：市场上有没有对专利产品的需求；侵权产品与专利权人的专利产品是否有竞争关系，且市场上是否存在其他不侵权的竞争者；权利人是否能满足市场上对专利产品的需求。

（二）将价格腐蚀写入司法解释

在近几年的司法审判实务中，法院已逐渐意识到利润损失计算中的价格腐蚀问题，但在法律上却没有任何适用依据。笔者建议，应当将价格腐蚀造成的利润损失纳入到司法解释中，并且规范适用价格腐蚀的条件及计算方法，由权利人举证，法院根据权利人的证据来判定相应的数额。

（三）规范技术分摊的适用

技术分摊问题在我国的司法实务中逐步得到认可，法院在案件的审判中也会酌情予以考虑，但是法院在适用时却没有法律依据。为了顺应实践中的需求，最高法于2009年12月21日通过的《解释》第十六条中对技术分摊问题提供了法律依据。虽然法律对技术分摊问题的适用给出了依据，但是在适用上却存在很多问题，法官只是考虑到有这一问题的存在，酌情给予一定比例的赔偿，而并不需要当事人的举证。所以，笔者建议，应当规范技术分摊的适用，规定由当事人进行计算与举证，而不是由法院自行确定，法院根据当事人的举证来确定相应数额。

（四）许可使用费的确定方式

在我国，许可使用费的倍数这种计算方式的适用范围较窄。相比较而言，美国日本等国家就比较灵活，我们可以借鉴美国法院在使用这一方法确定许可使用费时要考量的因素。在使用许可使用费的倍数确定赔偿额时，可以借鉴美国司法实践中发展的已经比较完善的经验，譬如美国法院在确定专利许可使用费时要考量的十五个要素，我们也可以将影响专利许可使用费的要素明确的列举出来，以便法官在审理具体案件时考量。

（五）依据专利的不同类型分别确定法定赔偿的限额

在我国的专利侵权损害赔偿案件中，依照法定赔偿进行判赔的案件比重过大，当事人及法院对法定赔偿的依赖过重，严重阻碍了我国专利侵权损害赔偿体系的科学化发展。我国法定赔偿的限额规定中并未对发明、实用新型、外观设计进行区分，这是不符合不同的专利类型的市场价值规律的。所以，笔者建议，在运用法定赔偿确定专利侵权赔偿额时，应当根据专利的类别以及性质而分别确定专利、实用新型、外观设计的赔偿额范围，而不是不加以区分的将法定赔偿范围确定为1-100万。

（六）推广司法实践中的创新做法

知识产权评估制度在专利侵权诉讼中具有很重要的地位，权利人委托评估机构来参与诉讼的情况很多，但在法院审判案件时，也会委托专业评估机构对专利的市场价值进行评估，根据评估出来的市场价值来确定单位时间内专利的市场价值，再根据侵权人实施侵权行为的时间，最终确定损害赔偿额。这种计算方法在审判实务中是很具有创造性的。当然在使用方式计算赔偿额时，还应当注意，在专利保护期内的各个时间段，它的市场价值是会发生变化的，因此在计算时要注意区分不同时间段内专利的市场价值。知识产权损失赔偿的计算一直都是困扰着法院的难题，法院在确定赔偿额时的自由裁量权太大以及计算方式不科学合理等原因，致使计算出来的赔偿结果往往不能真实的反映权利人所受损失。北京市二中院知识产权庭的周晓冰法官根据自己多年对知识产权案件的审理经验，设定了确定知识产损害赔偿数额的“最大程度确定”规则，在该规则中，将影响侵害知识产权行为的所有因素进行拆分，由法官引导当事人量化具体因素，或法官依职权主动查明相关因素，应用一定的计算、推导、演绎方法，并通过相对确定的科学的计算公式，“最大程度确定”地计算出侵权损害赔偿数额，以使侵权赔偿数额的产生更科学、合理、确定、透明。

（七）强化律师和专利评估公司在专利侵权诉讼中的作用

我国专利制度确立的历史相对短暂，权利人、律师及法官，在合理的利润损失的计算方法上并无太多的经验，单独从事知识产权评估的专业公司较少。权利人无法就损害赔偿进行举证计算，法院也就无法依据权利人的请求判赔。因此造就了我国司法审判实务中绝大多数的案件是以法定赔偿判赔的局面。在美国，专利损害赔偿的计算已达到了极为精致的地步。在现代民事诉讼“当事人主导主义”下，只有在当事人提供确实的证据及合理的计算方式时，权利人的诉讼请求才会得到法院的支持，这其中，律师与专业的评估公司功不可没。而在我国，律师与评估公司在专利损害赔偿中发挥的作用很小，这是我们的弱项，要解决这一问题需要通过强化知识产权律师的职业素养、提升专利律师在诉讼中的地位、建立专利损害赔偿评估制度等来实现，并非朝夕之事。律师与专业的评估公司在参与专利侵权损害赔偿案件时，应尽到勤勉义务，进行详实的调查取证，在证据确凿的基础上运用会计学、评估学中的计算方法精确计算出侵权损害赔偿数额。这样能为法官判赔提供有力的依据，并能提高审理案件的效率、节约司法资源。endprint