国际仲裁中的第三方资助概念厘清及利益冲突分析

毛宏辉

摘 要 很多法域在19世纪和20世纪都将助诉和帮诉宣告非法无效的，因存在滥用诉权和诉讼欺诈从而很多国家公共政策反对它的存在，并且用一种防御制度压制平穷者通过第三方资助起诉。到了21世纪，很多的法域从新检验第三方资助制度并试图考虑它们在当今法律体系中是否有用，且尝试建立遏制滥用诉权和诉讼欺诈相关的措施。国际仲裁中的第三方资助是一个新鲜的事物，国内研究资料较少，笔者以此文厘清国际仲裁中的第三方资助的概念，明确国际仲裁中的第三方资助本质上是一种筹资方式，它并不是一方当事人为了“帮助”一方当事人抵抗另一方当事人。比较第三方资助较其他资助形式的差异，认识国际仲裁中第三方资助的特性。最后指出国际仲裁中引入第三方资助带来的利益冲突，以及提出我国应对这些利益冲突的建议。

关键词 典型无追索权第三方资助；滥诉；国家利益冲突；仲裁员独立

一、第三方资助概念的厘清

（一）第三方资助定义

第三方资助本质上是一种筹资方式，它并不是一方当事人为了“帮助”一方当事人抵抗另一方当事人，资助内容包括律师费、仲裁费等。本文中的第三方资助定义涵盖了保险、贷款、律师资助等资助形式，但无特别说明情形下，第三方资助专指典型的无追索权的第三方资助。

（二）第三方资助与其他资助形式比较

1.保险

保险是第三方资助形式中最常见的形式。在很多保险政策中，保险公司同意资助合法代表采取任何行为来抵抗被保险人，包括拒绝承担责任和拒绝恢复赔偿，或拒绝支付任何对裁决、命令的费用。很多传统保险政策安排都很相似，如汽车保险和医疗事故保险。区别：第三方资助区别在于保险的关键是保险公司通常要求被保险人放弃很多或者全部有关案件的控制管理权和任何可能的庭外协商的权利。保险政策可能也会给保险公司带来独占排他权来决定何时启动案件、积极应诉、何时终结诉求和撤销诉求。其中也存在特别的保险形式（事前保险和事后保险），他们涵盖被保险人的法律费用同时也涵盖了胜诉当事方的法律费用，或者两者都同时涵盖。特殊的保险种类含有事前和事后保险。一般而言事前保险（BTE）和事后（ATE）保险政策包含了律师费用和证据收集费用。保险公司提供了两种特别形式的保险，并不需要受资助人放弃太多的对案件的控制权，但是受资助人通常需要承担败诉费用。相对于典型的无追索权资助（即第三方资助）另一个区别在于保险公司的收益为被保险人交的保费，而第三方资助人的收益为未来不确定的收益。

2.贷款

贷款符合现实生活规律的理解是贷款到期必须偿还本金加利息。所以仲裁裁决的结果对贷款没有影响。受资助人可能从他的律师和律师事务所贷款，也可能从银行或其他金融机构申请传统贷款。贷款最主要的优点在于当事人对案件有全部的控制和管理权，然而缺点是借贷人完全承担案件败诉的风险。因为按生活经验理解，贷款用途的最后结果不影响归还，类推适用贷款用于国际仲裁中的裁决结果不影响借贷归还，所以贷款必须得到偿还。区别：其一，贷款和第三方资助的区别在于收益，前者必须偿还本金和利息，后者属于投资，收益不确定且需要承担败诉带来的巨大风险。其二，国际仲裁中的第三方资助客观上影响着受资助人对案件的控制和管理权，而贷款不存在这样的问题。

二、第三方资助引发的利益冲突分析

（一）第三方资助与滥诉

首先是费用负担模式。根据《ICSID公约》和它相关的仲裁规定，在当事人没有约定的情况下，仲裁庭有权利对仲裁费用负担进行裁决。关于仲裁费用的负担，有英国模式规则即败诉方负担仲裁费用；美国模式即仲裁结果对仲裁费用不影响，双方各自承担自己的仲裁费用；有利于投资方的模式即投资者实体胜诉后可要求东道国承担仲裁费用，仲裁结果对东道国的仲裁费用承担不影响。国际仲裁实践中更多采用有利于投资方模式。在国际有投资仲裁案件中，这种协议实践和有利于投资者模式结合，更会刺激国际投资仲裁案件的爆发。

其次是肇事逃逸无后果。国际仲裁中的第三资助引起滥诉的另外一个原因是：对第三方资助人引发的 “肇事逃逸”现象没有相关的事前保证措施（如仲裁费用担保）和事后的追责规则，容易让自身经济实力不足以支撑仲裁费用的第三方资助人乐意投资国际仲裁，造成滥诉的可能。

再次是利益激励。资助人在尽职调查阶段会针对案件的获胜率和风险进行综合分析比较，一般案件收益为投资的三倍，但资助方通过提高胜诉的收益比例也会接受获胜率很低的案件。这也会刺激滥诉。

（二）第三方资助与仲裁员独立

在国际投资仲裁领域。第一，依据ICSID对仲裁员的任命制度，争议双方可以各自自由任命一名仲裁员作为仲裁庭成员。仲裁员应当保持立场的中立，不代表任何一方利益。但是实证研究的结果是仲裁员对自己的任命方有倾向性。而且，ICSID仲裁员大部分有商事仲裁的经历，或为了增加日后成为仲裁员的机会，也会偏向于任命方。 这就导致了仲裁员丧失中立。第二，回避制度实效差。据相关机构统计，从20世纪80年代到2011年，ICSID当事人申请仲裁员回避的案件中，只有一件案件得到了仲裁委员会的支持。仲裁员之间都是很熟悉的社会关系，这种社会关系使得仲裁庭的回避制度很难真正发挥它的实效。ICSID行政理事会主席或者仲裁庭其他仲裁员全体决定，国际投资中对仲裁员全体或行政理事会主席故意不作出回避决定的法律责任规制空白。这也使得回避制度在ICSID仲裁机制中失去了本该有的实效，仲裁员的非中立性很难得到纠正。第三，ICSID 仲 裁机制管辖权的相对性——资助协议缺乏监督。在国际投资仲裁案件中，ICSID仲裁体制只针对东道国和投资方的投资争端进行管辖，ICSID的管辖权具有相对性，因此给国际仲裁的第三方资助提供了很强的意思自由，受资助人和第三方资助人通過资助协议确定争端解决方式和准据法。仲裁庭无法对资助协议进行审查，更无权利对资助协议进行裁决。总之ICSID仲裁体制为第三方资助协议的自由协定提供了可能。所以第三方资助协议缺乏外部监督。

在国际商事仲裁领域。所有的仲裁规则都需要仲裁员保持中立。在仲裁员任命之前对仲裁员的而挑战已经出现。然而，如果有新的信息和情况出现在仲裁的过程中，那么在仲裁程序的任何阶段当事人都可挑战仲裁员的中立性。目前现存的规则不能有充分的对第三方资助进行说明，第三方仲裁将可能导致一个和仲裁员有关的利益冲突，原因之一，源于重复的同一仲裁庭直接任命；原因之二，资助人和仲裁员所在律所之间的关系或者仲裁员持第三方第三方资助人的股票。如果在仲裁程序进行的过程中这将导致某一仲裁员失去作为仲裁员的资格或者裁决不被承认和执行。在目前的规则中，仲裁员的中立性是无法被披露的。仲裁规则无不同一要求仲裁员保持中立，并且受制于不同的规则，为的就是公开涉及中立性的相关情形。所有的规则都允许挑战仲裁员的中立——无论在仲裁前还是仲裁程序启动的过程中。

（三）第三方资助与仲裁保密

国际仲裁中的第三方融资是一种融资工具，这也是本文坚持的一个基本观点，它的出现是由所处的环境决定。现今国际仲裁的一个基本原则就是保密性原则。如中国北京国际仲裁中心2015年4月版的仲裁规则第二十五条例第二款：“不公开审理的案件。当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、本会的有关人员，均不得对外透露案件实体和程序进行的状况。”仲裁庭裁决案件的高效某种程度基于不公开、简便快捷的审理程序。不得透露涉及案件实体状况的规则，我们很难去认定第三方资助披露是否涉及案件实体问题。国际仲裁理论没有针对第三方资助披露是否牵涉案件的实体问题下一个定论，延伸的问题是第三方资助披露是否属于案件实体性问题。

国际仲裁实践中，除了澳大利亚仲裁规则要求仲裁庭强制要求披露第三方资助协议，国际上其他国家仲裁实践中还不存在普遍的仲裁强制性披露规则。假如第三方资助被纳入仲裁庭考虑的因素，无论仲裁庭将第三方资助作为仲裁安全成本考虑还是基于其他原因，第三方资助披露都面临着对抗仲裁保密原则。理想的状况是第三方资助只提供案件当事人仲裁费用和律师费用等，资助方不能代替受资助人行使实体权利，更不能为了投资的回报将触角伸向仲裁庭。但实践中却事与愿违，资助人与仲裁员关系密切，仲裁员的中立性和公正性备受质疑，正因如此第三方资助才有公开的必要。国际仲裁的保密原则受到冲击，仲裁员失去中立性所做出的裁决也面临着不被承认和不被执行的危机，第三方资助披露困于仲裁庭保密原则，基于实践所引发的问题突破很难。对于国际仲裁庭引发的外部问题（国家利益问题）也是我国急待考虑的问题，下文将进一步分析。

三、第三方资助与国家利益及我国应对挑战的建议

在ICSID国际投资仲裁领域中，仲裁员享有极大的裁量权。依据《ICSID公约》第52条的规定，当事人如果对仲裁庭的裁决不服，可以申请撤销裁决。问题的关键在于争端当事人只能向ICSID临时委员会提交申请。联合国大会对国际仲裁裁决的承认和执行的协议（又名《纽约公约》）已经被148个国家采纳，包括中国在内。在涉及仲裁员存在非中立或非公平的情况下，公约许可本国法院否决一个非本国的裁决（裁决的承认和执行）。理由之一——缺乏中立性的仲裁员导致裁决的承认和执行与一国的公共政策相悖。比较普通国际商事仲裁可以提交国内法院进行审查，国际投资仲裁的裁决从国际法角度考虑看，国际投资裁决几乎和东道国主权没有联系，换言之作为主权中立的东道国不能以国际投资仲裁裁决违背本国的公共政策或者国家利否决其合法性。所以我们得到一个结论，从国际法角度看国际投资仲裁裁决不受东道国权力机关的事后影响。又根据《ICSID公约》第54条第一条的规定，各缔约国有义务将ICSID仲裁裁决视为本国法院的最终判决一样加以承認和执行。依据上文论述，在国际投资仲裁中，因为仲裁员任命制度特点、回避制度的实效不理想等原因，都将使仲裁员失去中立性。我们可以试着推论，当国际投资仲裁庭仲裁员与第三方资助人存在未披露的利益关系，那么国际投资仲裁庭将极有可能沦为第三资助人和受资助方合法攫取东道国利益的战场。

第一，在国际投资领域。截至2013年6月1日，中国对外签订且已经生效的双边投资条约已经达到104项，其中绝大多数条约允许投资者将“与征收补偿有关的争议”或“任何投资争议”提交国际仲裁。到目前为止中国仅因一例案件被诉，但伴随外国在华投资数量越来越多，外国投资者和中国政府的投资争端提交国际仲裁仅是一个时间问题。在ICSID国际投资仲裁领域中，仲裁员享有极大的裁量权。依据《CISID公约》第52条的规定，当事人如果对仲裁庭的裁决不服，可以申请撤销裁决。问题的关键在于争端当事人只能向ICSID临时委员会提交申请。普通国际商事仲裁可以提交国内法院进行审查，国际投资仲裁的裁决从国际法角度考虑看，国际投资裁决几乎和东道国主权没有联系，换言之作为主权中立的东道国不能以国际投资仲裁裁决违背本国的公共政策或者国家利否决其合法性。所以我们得到一个结论，从国际法角度看国际投资仲裁裁决一般不受东道国权力机关的影响。又根据《ICSID公约》第54条第一条的规定，各缔约国有义务将ICSID仲裁裁决视为本国法院的最终判决一样加以承认和执行。中国政府当然可以以国家财产豁免原则拒绝裁决的执行，但以这个理由拒绝裁决的执行是必引起国际社会对中国政府的质疑。笔者认为加入类似条约应当做相应的限制，在投资条款中明确要求投资者将其第三方安排予以披露，并要求仲裁庭在第三方机构不正当影响仲裁程序时作出不利于资助人的不利裁决。

第二，国际民商事仲裁。就国际民商事仲裁领域，纽约公约第五条第二款：有下列情形拒不承认及执行仲裁裁决：承认或执行裁决有违该国公共政策者。在涉及仲裁员存在非中立和不公正的情况下，公约许可本国法院否决一个非本国的裁决（裁决的承认和执行）。理由之一——缺乏中立性的仲裁员导致裁决的承认和执行与一国的公共政策相悖。

参考文献：

[1]郭华春.2014：《第三方资助国际投资仲裁之滥诉风险和防治》，载《国际经济法学刊》，第21卷第21期：P88

[2]徐树.《国际投资仲裁的第三方出资及其规制》，载《北京仲裁》第84期