论法律的经济分析价值与发展趋势——《法律的经济分析》读感

孙佳玮

（宁波大学，浙江 宁波 315211）

论法律的经济分析价值与发展趋势
——《法律的经济分析》读感

孙佳玮

（宁波大学，浙江 宁波 315211）

法经济学是处于经济学和法学交叉领域一个重要的学术流派。其领军人物波斯纳的代表著作《法律的经济分析》被誉为该领域的“百科全书”。本文介绍了《法律的经济分析》概要和法经济学发展史，运用经济效率的概念解释法律制度的结构，阐述法律的实体为财产权法、契约法及侵权法，结合当前国情分析，论述了法律的经济分析价值与发展趋势。

法经济学；历史发展；效率；财产权法；中国国情

一、引言

近40年来，在战后当代西方经济学中，有一个重要的学术流派——法经济学。著名的法经济学家，芝加哥大学教授波斯纳，为其领域的领军人物。法经济学是将经济学的理论和方法全面运用于法律制度分析的学科。通过跨领域理论的分析，我们可以更好的理解法律制度的原则以及效力。尤其是在经济全球化，市场经济愈加蓬勃的今天，法经济学对于我们，对于社会法律制度的探索皆具有重要意义。

二、法经济学概要与发展

1、法经济学介绍

法经济学是将经济学的理论和方法全面运用于法律制度分析的学科。通过跨领域理论的分析，我们可以更好的理解法律制度的原则及效率。

在《法律的经济分析》中，波斯纳提出“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构。”在深厚的法学理论与经济知识的基础上，波斯纳运用大量的微观经济学理论原理，分析解读人们熟知的法律法规。在经济学领域，微观经济学关注单个消费者和单个厂商在市场中的行为；在法律领域的诉讼中，诉讼双方当事人都被视为独立的个体，诉讼活动也就是双方当事人之间在既定规则下的一种互动行为。换言之，不论是在经济关系，还是在法律关系之中，其互动关系存在于独立的互动个体之中。他们的行为模式相似，皆为通过利用不同的规则，不同的运作模式，得到最大化的利益。波斯纳认为两者行为模式本质的相通。他并非对各个独立的部门法进行分析，而是从整体的角度出发，运用基本的经济逻辑进行探索。在英美法系中，普通法被认为是法官造法；在大陆法系中，虽然法官判案依据成文条款，但在援引法律法规，如何定罪量刑方面，法官仍具有一定的自由度。如此说来，法律领域的罚款、判刑期限等，与经济学领域的定价机制十分相符。增加参与非法活动的价格会导致某些人减少或放弃参加此类活动，然而继续参与非法活动的人则是那些收益仍将超出现有较高成本的人。虽然不论是法律领域的诉讼成本、获偿金额，或是经济领域的交易成本、利润收益，这些的价值估量都带有很强的主观因素，但是在社会主流价值标准的影响下去制定实施相关规则，对于社会中的经济交易活动、法律活动具有重要影响。

2、法经济学发展史

法经济学的历史发展大概分为三个阶段：初创时期，蓬勃发展时期，平和发展时期。

法经济学的历史积淀可以追溯到早期古典经济学。尤其是在垄断资本主义出现，20世纪30年代经济大萧条时期，反垄断法等国家干预政策的出台，法经济学的探索活动愈加流行。但是，在法经济学初创时期，法经济学运动存在、融合于其他经济运动之中。在70-80年代，法经济学经历了蓬勃发展时期。大量的法经济学著作面世于众，众多法经济学代表人物脱颖而出。在这一时期，法经济学的制度不断完善，并逐渐成为理论体系相对独立的新兴学科。芝加哥大学的波斯纳教授是这一时期法经济学的领军人物，波斯纳出身于美国中产阶级家庭，毕业于耶鲁大学。他曾任职美国联邦司法部副部长助理，后加入芝加哥大学法律经济学项目。其代表作《法律的经济分析》被誉为该领域的“百科全书”。在书中，波斯纳以法学家的身份，熟练地运用微观经济学理论知识，对美国各个法学领域从经济学角度进行解读，甚至影响到司法实践。

90年代后，法经学的研究相对平和。至今，法经济学的研究领域范围虽有所扩大，但大量的研究工作仍是在已有的论点上进行。

三、《法律的经济分析》具体内容分析

在《法律的经济分析》一书中，波斯纳将法律的实体部分大概阐述为财产权法、契约法以及侵权法。

1、财产权法

从法律的观点来看，财产是“一组权力”，这些权利描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯等。或者说，财产的法律概念就是一组所有者自由行使，并且其行使行为不受他人干涉的关于资源的权力。关于此类权力，大概以两种活动为表现形式：1.权力的分配2.权力的竞争。随着社会经济形式的不断变化，如何在社会经济结构的基础上，合理地分配权力，如何刺激市场上权力的竞争以带动社会整体的发展，亦或是如何规制权力的不正当竞争，权力垄断，这些都需要通过经济理论的评估下得到最佳结果。

2、契约法

契约的出现既是市场经济社会中的重要进步，又是法制史上的重要标志。在《法律的经济分析》中，波斯纳大致从契约履行的风险、契约履行的约束以及违反契约的法律救济三个方面进行论述。首先，由于签订契约和履行契约不具备共时性，在交换过程中很可能会发生以下两种危险：机会主义和未能预料的突发事件。因此契约的基本功能，是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。这种保护措施是在造成损失之前的一种灵活机制，目的是将履行成本降到最低，将预期损失最小化，以适应契约履行条件的变化。在契约履行过程中，波斯纳认为，只有在有区别、有条件的情况下进行约束，才能更好地实现法律的价值。相较于减少契约履行的风险，违反契约的法律救济是一种补救措施。这既是对已履行契约人的损失补偿，也是对潜在缔约人的心理补偿。

3、侵权法

在侵权行为的经济理论方面，波斯纳讨论了汉德公式的运用；连带和比较过失、风险自负和非法侵入者的过失；在责任明确后的赔偿问题。

4、过失制度

《法律的经济分析》指出，在过失制度中，如果加害人无过失，那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。将成本从受害人转向加害人，对诱导人们在未来采取合理的主要措施没有任何益处。由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。从加害人向受害人的转让性支付过程将会花费一定成本。当我们以成本的多少，效率的高低来衡量侵权赔偿的数额以及方式，我们可以更加清晰地分析理清规则制定的利弊。在无过失侵权人承担风险与责任毫无裨益的情况下，从社会成本的角度来讲，风险自负是最佳选择。

5、严格责任规则

与之相较，严格责任规则所规定引起事故的责任人，即使无法规避其行为引起的损害，也应当对受害人的损失予以赔偿。这类责任主要加于危险度高的活动，例如：在人流密集的住宅区饲养藏獒。虽然严格责任原则的规则简单，但在现实情形下，怎样的事情形态是危险度高的活动，应该如何灵活运用过失责任原则和严格责任原则以减少诉讼成本，这些问题仍需我们探讨。根据波斯纳研究，过失责任原则与严格责任原则相比，存在以下区别：第一、不同主体负有法律责任的成本与收益不同；第二、预防保险成本不同；第三、对于加害人与受害人活动的范围、数量影响不同。

四、结合当前国情分析

运用法经济学这一跨领域理论分析，结合中国国情，尤其是在经济全球化，市场经济愈加蓬勃发展的今天，有利于社会法律制度的探索。

2016年，人民币取得的两项骄人成绩：1、人民币加入SDR。中国政府在过去几年的货币和金融改革成绩得到世界认可；2、人民币对阿联酋迪拉姆和沙特里亚尔直接交易，加大了人民币成为世界石油货币的胜算。但以当前国际形势看，人民币仍面临大幅贬值的风险和流通限制的问题。自2009年起，人民币货币总量激增，尤其体现在地产经济的快速增长。截至2014年底，全社会固定资产投资达到人民币512020.65亿元，而当年国民总收入为人民币644791.1亿元。 过去几年，日本经济唱衰。但截至2016年，日本过去的17年里，有17人获诺贝尔奖，且多为自然科学奖。这为日本崛起，“弯道超车”，提供极大的助力。较之中国，资金多流向于房地产业，制造业、科技类产业动力明显不足。解决这一问题，需进行一系列的制度改革：第一、改变单一国籍制度，承认双重国籍，吸引更多外籍科技人才。第二、改革国内高校、中国科学院等科学研究单位体制，去行政化，重视科研人才培养。第三、积极鼓励科研项目的成立、发展，设立更多的科研基金和奖项。四、加快知识产权法改革，切实保护知识研究成果，注重著作人身权与著作财产权的保护。对于窃取他人知识产权问题，设定严格责任规则。五、为广大中小企业提供科学技术研究以及企业科技化转型所需的政策性优惠以及资金贷款支持。

五、结论

波斯纳的《法律的经济分析》，不仅有利于人们在制定或适用法律上更加注重效率与资源问题，也有利于社会不同制度建设之间的良好衔接。波斯纳的学说，使得法律原则和理论的应用更具说服力，同时经济学理论对法学的探索，也是对于这两类学科的研究拓展。虽然，其大量地运用微观经济学去评判法律法规的利弊，去适用社会实践，但是根据其计算结果，我们可以从宏观理性的角度，更加清晰的了解法律法规的适用所需消耗的社会成本。在指导社会规则制定时，波斯纳以效率最大化，社会总体价值最大化，作为最终的衡量标准。虽然我们无法准确的计算个人福利的增减和社会总体财富的变化，但是，根据波斯纳所倡导的法经济学，我们可以更加清晰的看到，过去，我们的何处存在过失；当下、未来，我们应如何更好地改革制度、建设社会。

[1] 波斯纳．法律的经济分析[M]．第7版(中文第2版),法律出版社．

[2] 史晋川,潘晓松．波斯纳与法律的经济分析[J]．浙江社会科学,2005年01期．

[3] Mercuro, Nicholas and Medema, Steven G．(1997):Economics and Law, From Posner to Postmodernism[M], Princeton University Press．

[4]数据源自中华人民共和国国家统计局网．

（责任编辑：刘偲然）