非法证据排除规则及其在中国的适用

沈春

摘 要：非法证据排除规则的确立和发展可以有效消除司法工作人员非法收集证据的心理动机，在惩罚犯罪的同时保障人权，有助于实现刑事诉讼法的双重目的。本文在对我国非法证据排除规则体系构建基础上进行思考，并对该规则的发展方向提出一些建议。

关键词：非法证据；证据排除规则；制度体系

一、非法证据排除规则概述

（一）非法证据排除规则的内涵

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法扣押和非法搜查取的证据予以排除，不得作为证据予以采纳的统称。即除法律另有规定，执法机关不得采纳因取证程序不符合法律规定的证据。在界定非法证据内涵方面，虽然各国非法证据排除的方法或范围有所不同，但相同的是，非法证据是指国家机关及其工作人员，在收集证据的过程中违反法律、侵犯当事人的权利而取得的证据。

（二）非法证据排除规则的理论价值与意义

刑事诉讼中的正义分为实体正义和程序正义，前者通常以诉讼的结果来彰显，即判决的准确和客观，但是需要程序正义来保障。程序正义有助于维护证据的合法性。只有符合程序正义的证据才能够作为裁判的依据，从而保证证据的关联性。

非法证据排除规则的构建有着重要意义，在价值取向方面，约束侦查人员的取证行为；在立法导向方面，在公正与效率中，更倾向于保障司法公正；在现实效果方面，纠正违法行为，避免冤假错案。

二、非法证据排除规则的司法运用

（一）非法证据排除规则在普通法系与大陆法系国家的司法运用

在普通法系中，对证据可采性的重视大概在英国建立陪审制度后，这个时期的刑事证据规则有较强的体系性和明确性。在英国，采纳自白的原则要求该供述必须具有自愿性，而不是被强迫所得的。但对于不具可采性的自白，如果辩方不提出，法庭是没有将其排出的职责的。在美国，如果证据的获取方式违反联邦宪法第四修正案，则其不得被采纳作为证明有罪的证据。

在大陆法系国家，证据法通常被包含在其诉讼制度中。在证据排除问题上，主要是授权法官视案件的具体情况自由取舍。在排除实物证据方面，大陆法系国家在立法上禁止非法搜查与扣押的取证行为，但并未明确规定排除使用由此取得证据，并且大陆法系一直有追求案件的客观真实的价值取向，其实践中通常采用权衡原则处理。

（二）非法证据排除规则在中国的适用及其存在的问题

在非法证据排除方面，以往的刑事诉讼法和司法解释都存在着一些问题：其一是适用面过窄。即便2012年刑事诉讼法也只对三种非法证据加以排除，而对其他违反有关法定诉讼程序收集的证据应承担的法律后果没有明确规定。其二是对重要的侦查手段，仍缺乏规定。其三是一些具体内容规定模糊，缺乏可操作性。而在中国审讯实践中，简单地禁止性规定与实践存在巨大落差。其四是侦查机关的取证程序规范基本上都是赋权式的，缺乏必要的限制和来自外部的制衡。

三、完善我国非法证据排除规则制度体系的思考与建议

（一）确立非法证据排除规则的依据

1、我国非法证据排除规则的基本规则。理论上，非法证据排除规则分为两类：其一是强制性的排除，即法院将某一证据确认为非法证据，就可以将其自动地排除于定案根据外；其二是自由裁量的排除，法院即使把某一证据确认为非法证据，也不一定否定它的证据能力，权衡多方面的利益，再裁决是否排除该非法证据。

2012年《刑事诉讼法》和两个证据规定已经确立了“强制性的排除”规则和“自由裁量的排除”规则。在适用标准方面，以往的司法解释中，我国对于侦查人员非法取得的物证、书证等，一般不适用排除规则。2012年刑事诉讼法和两个证据规定中，强制性排除规则主要适用于非法言词证据，而对于侦查人员非法获取的物证、书证等则适用自由裁量的排除规则。但是，在我国“毒树之果”并没有被排除掉，这意味着两类规则仍需要完善。在自由裁量权方面，法官并不可以滥用自由裁量权，而是要考虑有关因素，进行利益权衡，给出排除与否的理由。在非法证据的补正方面，强制性的排除不可补正，而适用自由裁量的排除的行为，法官要考虑违法取证的情形与其法律后果，同时还得让公诉方有程序补正的机会，并以其能否补正与其补正的效果作为是否排除非法证据的重要依据。

2、对程序瑕疵设定可补正的排除规则。“强制性的排除”一旦得到适用，可能导致宣告无效的结果，这种结果不可补救，所以在其适用范围上会受到适度的限制。然而，有一些“程序瑕疵”属于技术性的违法行为，强制性的排除会违背比例原则，导致制裁行为和非法取证行为的严重程度不适应。程序瑕疵是一类更为轻微的程序违法行为，在这类违法行为中侦查人员所取得的证据，证据法称之为“瑕疵证据”。目前建立的强制性的排除规则和自由裁量的排除规则的适用对象都是“非法证据”，而针对“瑕疵证据”，刑事证据法则要一律适用“可补正的排除规则”。

（二）完善我国非法证据排除规则的几点建议

1、对非法证据的排除范围进行合理的确定。对于是否排除“毒树之果”在很多国家都是一个有争议的问题。在中国，有学者认为有必要确立“毒树之果”的规则，但在两个证据规定和2012年刑事诉讼法中并未对此明确表态。笔者认为，在当前我国全面实行“毒树之果”规则是不符合国情的。正确的做法是在一般情况下，对“毒树之果”予以采纳，仅仅在以刑讯逼供和暴力取证取得的言词证据为线索获得“毒树之果”的情况下才予以排除。对于在以后“毒树之果”是否予以采纳，这是一个公正和效率博弈的过程，但笔者认为我国在非法证据排除规则的范围方面会有所扩宽。

2、在证据审查过程中，设定程序审查优先原则。按照程序审查优先原则，被告人及其辩护人在开庭前和庭审期间有权提出排除非法证据的申请，法庭对于申请应当“先行当庭调查”。对控方的证据侦查行为的合法性存疑的，应当要求公诉方对其承担证明责任。另外，法庭根据案情还可以宣布休庭，对证据进行调查核实，对不符合排除非法证据条件或者不存在非法取证行为的，可以驳回其申请，直接宣告有关证据具备法庭准入资格；但如果法庭确认某一证据缺乏证据能力，则可以直接将其排除于定案根据之外。

3、对非法证据的证明责任进行合理的分配。两个证据规定中，已经确立了“两步式的证明责任分配规则”。该规则是依据法庭初步审查和正式裁判程序分离机制而确立的。在法庭初步审查的阶段，法官需要解决是否对被告方的诉讼请求进行受理的问题。但为了让法庭受理诉讼申请，被告方也需承担初步的证明责任。笔者认为，这种初步的证明责任的分配是合理的也是必要的，它能避免诉讼资源被滥用，防止被告方无根据地行使诉讼申请权而拖延诉讼。同时，初步的证明责任的证明标准较低，避免了被告方受到不公平的对待。

4、针对非法证据排除的裁判程序进行合理的规定。对法庭听证程序和对庭外调查核实程序的规定是我国非法证据排除规则的可能发展方向，其能够保证侦查行为的合法性，使司法权力不被滥用。在法庭上，控辩双方可以围绕侦查人员所获取证据的合法性进行当庭的质证和辩论，这种裁判程序体现了直接和言词审理的原则。2012年刑事诉讼法和《非法证据排除规定》中规定，公诉方可通过多种方式来证明侦查人员的行为是合法的，这保证了侦查行为的合法性，防止司法权被滥用。

四、结论

综上，我国已初步确立了有中国特色的非法证据排除规则。相对于过去原则性的规定，我国目前的非法证据排除规则有了相对具体的实体构架和体系性的程序实施性规则。法律的生命在于其得到有效的实施。因此，需要通过一系列合理的规范措施，确立好我国非法证据排除规则的发展方向，程序正义和实体正义才能得到进一步的保障。（作者单位：天津师范大学）

注释：

① 证据的合法性指的是用于证明真实案情的证据必须要符合法律的相关规定。

② 证据可采性，是指“提交法庭的证据具有法庭或者法官极有可能接受它，也就是允许其在法庭上提出的品质。”

③ 非法言词证据，即侦查人员用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，和依靠暴力、威胁等非法手段所取得的证人证言、被害人陈述等。

④ “程序瑕疵”主要包括那些在程序时间、地点、步骤、方法、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为。

参考文献：

[1] 陈瑞华.刑事证据法学[M].第1版.北京大学出版社，2012.

[2] 樊崇义.证据法学[M].第5版.法律出版社，2012.

[3] 葛玲.论刑事证据排除[M].第1版.中国人民公安大学出版社，2011.

[4] 陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读[J].证据科学，2010（5）.