刍议私人安排对有限责任公司中小股东分红权的保障

王洲沙

摘要：现行公司法对股东分红权的保护以事后救济为主，实际效果不甚理想。私人安排对有限责任公司中小股东分红权的保护更为直接有效。对分红权的股东私人安排主要可通过公司章程或股东协议明确公司分红政策、分红程序和分红争议处置等事项；也可通过限制 “资本多数决”适用、增强中小股东在董事会权重和发挥监事会作用等方面优化公司治理结构；另外中小股东也应积极参与公司经营管理。

关键词：有限责任公司；中小股东；分红权；契约安排

现行公司法对股东分红权的保护主要是事后救济，先天不足；事先主动利用私法自治原则保护小股东分红权，效果要明显得多。股东抽象分红权侵害救济之所以在司法实践中存在着巨大分歧，主要由于在缺乏明确契约安排情形下，抽象分红权外延内涵抽象模糊，难以把握。个人是其自身权利的最佳维护者。对股东分红权最直接、最有效的保护，就是股东间的私人契约安排，即股东协议或者公司章程，将股东对公司分红的合理期待清晰明确地表达出来，对公司分红政策作出详细具体的约定，有效避免分歧。美国公司法律制度就非常注重通过股东间的私人安排保护股东分红权并预防股东分红纠纷①。

一、以章程或股东协议安排明确分红事项

哪些股东分红权内容可以由径由股东自行安排而排除公司法的适用？有观点认为，关于红利分配，公司法仅在34条规定了股东可就分红比例和认缴新增资本比例作出不同于公司法的约定②，其他不同于公司法规定的股东约定均无效。笔者认为，这种将公司法完全定位于公法性质的观点，值得商榷。公司法兼具公法和私法特征，但在以权利为本位的社会中，私法应当是第一位的，尤其在涉及股东自身利益方面，私法领域的意思自治原则应首先适用。因此，在不违反法律或行政法规的效力性强制性规范③的前提下，即公司法中除那些直接涉及“绝对地损害国家利益和社会公共利益”效力性强制条款外④，股东间约定始终应具有优越地位，应优先适用。就股东分红权而言，除公司法中对分红需满足的实质性条件的有关规定（主要为166条），系为维护社会经济秩序保障交易安全以及保护债权人及不特定之第三人之利益，属于涉及社会公共利益的条款而不可违反外，其他有关分红的形式要件或程序性规定，无论公司法是否授权，股东均可另行约定。对于有限责任公司这种更加注重意思自治的封闭公司，更是如此。具体而言，就公司分红事项，股东协议和章程可从如下几个方面作出安排：

（一）对分红政策作出安排

股东可事先对公司分红政策进行约定。分红政策包括：分红应符合的条件、何时应无条件分红、分红占可分配利润的比例、分红的频次、分红的方式、任意公积金提取比例和限额等。譬如，股东可约定提取法定公积金后的可资分配的利润的固定比例（如50-100%）分配给股东；也可约定公司达到一定利润规模或在一定年限连续盈利时必须将可资分配利润的固定比例分进行分配；亦可借鉴美国公司的强制性股利政策⑤，规定特定股东的股利优先权。股东既可对公司分红政策作出积极型约定，同样也可作出消极性约定，如可约定公司在成立后的固定期限（创业期或成长期）内不进行红利分配，也可约定排除公司法第75条规定的因连续5年未分红而导致股权回购请求权的适用。另外，全体股东一致同意，也可约定公司不按照出资比例分配红利。

（二）对分红程序作出安排

股东可对公司分红的程序进行约定。分红程序包括分红的意思主体、审批程序和决议规则。在主体和程序方面，股东可约定或在章程中规定利润分配方案的制订、提出、审议、批准的程序和权限，可适当限制或扩张董事会的权利，相应增加或减少股东会的权利⑥；可要求董事会每年必须制订利润分配方案提交股东会表决，也可明确董事会怠于履职时公司股东可自行制订分配议案提交审议。在表决规则方面，股东可约定公司利润分配方案不按出资比例行使表决权，或者赋予中小股东特别表决权或者否决权。譬如，采用“一致同意”规则，分红决议须经公司全体股东一致同意，即任一股东享有否决权；采取“特别多数”规则，要求2/3或者3/4以上表决权的股东同意，即赋予一定出资比例的股东的否决权；采取“大股东回避”规则，即大股东对利润分配与否不享有表决权。这些表决规则都可以更好地达到保障中小股东分红权的目的。

（三）对分红争议作出安排

股东也可对利润分配纠纷争议的解决方案作出安排。包括明确董事会（执行董事）未及时制订利润分配方案以及未及时召集股东会会议、股东会未及时对利润分配方案进行审议表决、公司未依股东协议或章程规定的条件和分配比例进行利润分配时，有关股东的违约责任、有关董事经理的信义责任等；公司利润分配未达到中小股东的回报预期时，中小股东享有要求公司回购股权的权利，或者有权要求大股东强制收购其股权；对异议股东股权回购以及大股东强制收购的股权价值评估作出约定，包括评估方法、基准日等，解决股权转让难和退出难问题。

应当指出，股东抽象分红权为固有权，对股东抽象分红权的处分不是“资本多数决”的议事对象⑦，因此通过章程或股东协议对有关分红权分配事项作出事前安排，如存在涉及股东分红权利之放弃或限制等权利处分行为，不应适用“资本多数决”原则，而应当由全体股东协商一致方为有效，或者仅对同意的股东生效。如公司法第35条后段就明确，不按出资比例分配的，须经全体股东约定⑧。另外，股东如在章程中作出了有关分红政策的特别约定，要注意章程修订规则作相应调整，如要求全体一致或者3/4多数通过等，否则若大股东可轻易修订章程，前述之安排就容易被废止。

二、以契约安排优化治理机制

针对中小股东容易受压制问题，一定程度上是公司未能建立科学合理的治理结构，未形成对大股东的有效约束机制。中小股东可通过章程和协议优化公司治理结构和治理机制，适当制衡大股东权利，防止其利用控制地位侵害中小股东抽象分红权。一是限制 “资本多数决”适用。如前所述，通过股东协议或公司章程，可对股东会职权范围内的特定事项的议事程序和表决规则作出特别安排，赋予中小股东对公司利润分配的否决权，或者以其他设置限制资本多数决的适用。二是增强中小股东在董事会权重。现代以来，公司治理结构逐步地从股东会中心主义转向集权高效的董事会中心主义⑨，董事会和经理层职能、职权以及自由裁量持续扩展，经营风格多偏激进，从而更倾向于不分红或者少分红，将利润更多地投入到扩大再生产，容易构成对中小股东分红权的侵害。因此，增强中小股东在董事会中话语权，防止“一言堂”，对其抽象分红权的保护至关重要。在董事会的组成上，应尽可能避免采取执行董事制度，可采取股东各自指派的形式组成董事会，或者借鉴公司法105条⑩关于股份有限公司董事监事产生的规定，采取“累积投票制”选举有限责任公司董事和监事成员。三是充分发挥监事会的作用。董事会常为大股东掌控，中小股东要有效地保障包括分红权在内的股东权益，还要加强对董事会的监督约束。监事会作为公司治理结构中对董事、经理的监督机关，在保护中小股东权益方面地位非常突出，中小股东要特别重视监事会的作用。在董事会席位不足或大股东把控的情形下，中小股东要通过协议或章程获得对监事会掌控，从而有效监督制衡董事会和其他高管人员。公司章程要明确监事会的职权，包括监事纠正请求权和建议罢免权，业务检查权、财务状况检查权、有关人事任免监督权和特定情形下的公司代表权等，建立监事会的财务报告制度和董事会列席制度，以保障监事切实履行监督职责，有效维护好股东分红权等权益。

三、以契约安排参与日常经营

中小股东抽象分红权受压制或者侵害，一个重要原因就是中小股东未积极参与公司经营管理，削弱了保护自身权益的能力，也给了大股东可乘之机。与公众公司尤其是上市公司的“散户”（小股东）相似，有限责任公司中小股东也或多或少存在着“股东消极主义”问题，认为自己表决权不足以影响公司经营以及分红决议，因而对参与管理表现出“理性的冷漠B11”，也有寄希望于其他股东积极参与的“搭便车”心态。“股东消极主义”加剧了大股东的压制和盘剥，在两者之间形成“负反馈”，造成股东矛盾激化。面对这种状况，必须要大力倡导股东积极主义B12，鼓励中小股东“用手投票”，主动积极地参与到公司经营管理中去，通过章程或股东协议安排在公司任职，确保及时获取、了解和掌握公司经营管理信息，从而更好地抵御股东压制，维护自身权益。（作者单位：湖南师范大学）

注解：

①李建伟、茅院生.有效责任公司强制分配股利之诉的法理基础[J].当代法学，2010（2）：36.

②公司法第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。

③这里所指强制性规范，按照司法解释，须是效力性强制规范，才导致股东对分红权约定无效，否则均应优先使用股东约定。参见最高人民法院2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》15-16条。

④《公司法》中除了那些明确地规定了股东可另行约定的条款较容易被判断为任意性或授权性规定外，大多数的条款不易判断其究竟是任意性还是强制性；强制性条款中，更加难以区分何者为管理性、何者为效力性。学者对此论述甚多。有关公司法的任意性和强制性，参见：罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定—一个法理分析框架[J].中国法学，2007（4）；蒋大兴.公司自治与裁判宽容——新〈公司法〉视野下的裁判思维[J].法学家，2006（6）.

⑤强制性股利指依据公司章程规定，只要可能，公司就须存有可资分配的利润即应依特定比率向特定种类股东支付的股利。参见刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，2004：198.

⑥公司法“合同主义”学说就认为，公司法是股东合同的延伸，其规则主要是“补充性”的，股东可选择也可排除其具体规则的适用，即有权按照其自身利益选择制度安排。参见：罗培新.填补公司合同“缝隙”———司法介入公司运作的一个分析框架[J].北京大学学报（哲学社会科学版）（2007.1）：126-127.

⑦王保树主编.商法[M].北京：北京大学出版社，2011：122.

⑧公司法第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。

⑨曹兴权.公司法的现代化：方法与制度[M].北京：法律出版社 2007：142.

⑩公司法第一百零五条：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制”。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

B11斯蒂芬﹒M﹒贝恩布里奇. 赵渊译.理论与实践中的新公司治理模式[M].北京：法律出版社， 2012：174.

B12王彦明.积极主义：股东积极行为的公司法界限[J].行政与法，2009（8）：98.