安心创业还差一个“股权自由”

谭保罗

简政放权，降低创业的注册资本门槛这是好事。但在资本过剩、流动性泛滥的时代，尊重创业者“人力资本”和“股权自由”的制度配套或许更为重要。

在2016年全国“两会”期间，全国人大代表、小米CEO雷军递交了关于修订《公司法》的提案。这已经是雷军第3次提议修改《公司法》，本次提案提出了诸如允许人力资本出资设立公司、允许设立优先股等建议，其指向是给与公司股东内部更大的“自由约定”权利。

十八届三中全会之后，为鼓励创业，中国推行了商事登记制度改革。2014年，中国《公司法》大修，放松了关于公司最低注册资本、登记前部分实缴等限制，一定程度上放低了设立公司的“门槛”。

从某种程度上讲，放低设立公司门槛的制度改革，只是调整了公司股东与公司外部人的利益关系，给与了双方更大的意思自治空间。但另一方面，对公司股东之间，并没有给与足够的自由意志的空间。

当下，流动性泛滥、资本过剩已经成为了中国经济领域的一个现实，放低公司注册资本的限制，起到的作用恐怕有限。相反，创业精神和企业家资源的缺乏才是关键。在这种情况下，允许股东内部的意思自治，既能改变创业者与资本之间的博弈格局，提高创业者对资本的议价能力，也能规避创业过程中的法律风险，让创业者安心创业。

人力资本

公司资本制度改革的重点，不只是降低“资本数量”的门槛，而是还必须放松对“资本自由”的限制。

2013年11月9日～12日，十八届三中全会在北京召开。一个多月后，经济体制领域的改革便有了动作。12月28日，十二届全国人大常委会第六次会议便审议并通过了《公司法》修正案草案，修改了《公司法》的12个条款。

本次《公司法》大修的核心指向只有一个，即放松注册资本的限制，降低设立公司门槛。一是取消了法定最低注册资本，注册资本改由公司章程规定。此前，对注册资本要求最低的有限责任公司，其最低注册资本是3万元。从理论上讲，按照新法，股东用1分钱就可以设立一家公司。二是取消了登记前部分实缴的要求。此前，法律要求登记前实缴20%的注册资本，但修改后则不再需要，出资时间由公司章程规定。三是设立登记时，验资证明不再是必要的法律文件。后两方面的限制放松，通俗来说，就是即使股东设立公司时没钱也没关系，只要后面赚到了钱或筹到了资，再补缴就行。

而雷军在提案中的观点是，修改后的《公司法》有进步，但在出资形式上依然有问题，即没有承认人力资本可作为出资。

随着科技的高速发展和互联网时代的到来，和物力资本相比，人力资本将成为创业企业发展的主导因素。但目前，创业者的人力资本出资不能被认可，使创业投资实践产生了法律障，也增加了投资人、创业企业的法律风险。

实际上，关于出资形式， 2014年的《公司法》大修也有所进步。按照修改后的《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》（下称《管理规定》），可以作为出资的，除了货币，还包括了实物、知识产权和土地使用权等。

从立法角度来看，可以作为出资的非货币财产，不外乎拥有两个共同的特点：一是“可以用货币估价”，二是“可以依法转让”。人力资本显然无法满足这两个条件，因此也无法作为出资。

这种立法的改动和维持，体现了立法者的一种平衡思想，即取消货币出资的比例限制，放低成立公司的资本门槛，鼓励创业。但另一方面，也要保护债权人和其他利益相关方的利益。特别是在社会整体信用环境有待改善，资产评估可能存在“猫腻”的情况下，符合以上两个特点的出资更能有效保护债权人利益。

在修法建议中，雷军认为，要允许人力资本的自由约定，接受人力资本作为出资形式。同时，在公司营业执照、章程等文件中，对人力资本出资和物力资本出资分别进行公示，明确两类出资人不同的股东责任。换言之，通过列明不同的出资形式，好让公司的债权人或者生意伙伴“明辨风险”。

在《管理规定》中，法条列举了不得作为出资的内容，第一项就是“劳务”。尽管“劳务”和“人力资本”有所不同，但两者在法律上的重合度极大。在民商法中，奉行“法无禁止即自由”的原则，即只要法律没有禁止，那么就是合法的。但人力资本作为出资，在现行法规中却可以说是被明确禁止。

当然，中国在美国上市的“科技公司”早已是过江之鲫，一些创业者和他们背后的风投早已找到了“变通方案”。

“变通方案”

在中国，创业其实可以简单分为两类，一类是技术导向的创业，一类是商业模式导向的创业。在出资形式上，目前的法律规定对技术导向的创业者是有利的。在《公司法》和《管理规定》中，专利技术作为“知识产权”，在依法评估之后，是可以作为出资的。

现实中，中国更多的创业者都属于商业模式的创新，而商业模式难以申请专利，并成为法律所肯定的“知识产权”。实际上，拿雷军所提到的TMT（Telecommunication，Media，Technology）行业而言，中国创业企业更多是美国同行的模仿者或者“模仿式创新者”，和“知识产权”根本毫无瓜葛。

那么，在这种情况下，假如创业者的“人力资本”很强大，比如提供的商业模式很好、个人和团队执行力很不错，而且人品一流，但偏偏“穷二代出身”，身无分文，那怎么办？

在多数情况下，创业者固然会以自有资金进行一部分的原始投入，但“烧钱”的生意更多还是需要风险投资的进入。在这种情况下，创业者和风险投资，他们都面临着一种微妙的股权上的“权衡”。

对投资者而言，创业者只要项目好，即便真的“身无分文”也必须拿到一定的股权。因为，没有股权的创业者是无法真正全身心投入创业的，这是在打工，而不是创业。因此，投资者也希望创业者自己持股，并且份额不要太低。

另一方面，创业者自己也希望拿到的股权不能太少，因为初创企业将不断面临新一轮的融资，这意味着股权将被不断稀释，所以必须给自己预留足够的“空间”。因此，让创业者持股，这是投资者和创业者双方都愿意发生的事情，也是一个行业约定俗成的规则。

但问题在于，一些创业项目的首轮投资就达到百万美元，创业者即便要拿50%的股权，也要自己掏出数百万人民币。创业者未必有这个实力，也未必有这个意愿，因此在不违反法律的情况下，进行适当的“变通”，给与“人力资本”一定的“照顾”势在必然。

实践中并不缺乏这样的例子。当下，流行的模式之一是以合伙企业成为公司的股东。即创业者的创业实体是A公司，但创业者可以成立合伙企业B来持有A公司的股份，那么实际起到了持股A公司的目的。更重要的是，创业者可以以劳务出资成立合伙企业B。比如，万科管理层以盈安合伙入股万科就是利用了这种形式，尽管万科管理层并非投资初创企业，也不一定以劳务出资，但法律上的逻辑是一样的。

我国《合伙企业法》规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。更重要的是，出资的“自由度”还体现在劳务出资的“评估上”。

按照《合伙企业法》，合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。换言之，在不违法的前提下，劳务折算为资本到底被评估得多高，合伙企业的合伙人之间有相当的自由度。

从法理上讲，因为合伙企业的普通合伙人对外需要承担无限连带责任，因此给与合伙企业较大出资形式上的自由，这并不影响对债务人的保护。在合伙中，风险投资可以给与创业者更多的份额，而无需创业者支付相应的对价。这种模式既达到了激励创业者的目的，也并不违法。

股权自由

“变通办法”还有很多。比如，可以将创业者未来从公司领取的工资或者奖金，提前支付并“折算”为公司股份。特别是新《公司法》取消了出资时间限制之后，这种以薪酬作为创业者股份的模式，无疑给了创业者和投资者带来了更大的操作空间和时间上的灵活性。

近年来，中国诞生了如此多的创业公司，在实践中，合法地规避“劳务”不得出资的情况并不少见，以上模式只是众多模式中的一部分。

实际上，当前的中国创业领域面临着的主要问题不是资金的缺乏，而是“靠谱项目”以及高素质创业者的缺乏。某种意义上可以说，这个市场早已经是个“卖方市场”，即优质的创业项目，往往是投资人挤破头皮，而创业者反倒有极大的议价本钱，这种局面和20年前早已是天壤之别。

雷军提案的另一个建议是允许股东权利自由约定，比如，全面开放优先股和允许股东自主约定股权比例等。目前，我国优先股已经在逐步推行之中，《公司法》中并不存在发行优先股的法律障碍，而《优先股试点管理办法》也为上市公司发行优先股提供了法律保障。

2016年3月29日，小米创始人、董事长兼CE0雷军宣布对小米生态链进行战略升级。

此外，允许股东自主约定股权比例这一提议更有现实价值。目前，我国法律原则上规定公司股权必须“同股同权”，即每一股具有同等权利，其中最主要的是表决权。

但另一方面，从互联网行业的创业趋势来看，不同表决权的“双重股权”结构正在成为一种全球性的潮流。所谓双重表决权的，即两份同样面值的股票享有的分红权相同，但投票权不同。投票权分为高、低两种投票权，同样价值的股票拥有的投票权可能是低投票权股票的10倍。

我国的阿里巴巴和百度都采取了这种双重股权结构， Facebook、谷歌等国外互联网企业也同样如此。公司创始团队手中的原始股都属于高投票权股份，而其他后续入股，或者在公开市场购买股票的投资者拥有的是低投票权股票。后者可能拥有更多的股份，更多的分红，但投票权却不如创始团队。

这种模式的好处在于，可以较大程度确保创业者对公司的控制，在经营中，减轻来自于机构投资者的影响和干预。同时，也可以在成长过程中，避免被比自己强大的对手收购，而收购策略正是互联网巨头“消灭”或者“收编”潜在对手的常用方式。

长期以来，中国互联网企业多采取VIE（Variable Interest Entities可变利益实体）结构，这个结构可以简单理解为：创业者要在国内设立创业的实体公司A，与此同时，还要在海外比如开曼群岛设立一家母公司C，然后C在国内全资投资设立一家公司D。然后A通过一系列协议把自己的权益和债务等全部转给D。在VIE模式之下，等于C是A的实际控股公司，而最终上市的则是C公司。

最初，这种模式兴起的原因是中国国内资本缺乏，创业者必须依靠外资风投，但国家对外资投资互联网产业（电信增值服务）有严格限制。为了规避这一限制，才有了这种VIE模式。因为A是内资企业，可以投资这些外资受限的行业。

此外，另一个原因也不容忽略。在这种结构下，其在国内的创业实体公司A要受到中国法律的规制，而其协议控制方D公司的的母公司C，由于注册地在海外，这些离岸金融中心法律较为宽松，允许更多的股权操作。

比如，A公司在国内显然无法采用双重股权结构，但位于海外的C公司则可以，这对创业者显然是有利的。因此，即便在外资风险投资已经不再是必需，我国对外商投资限制的行业限制不断放宽的情况下，VIE模式对创业者依然有相当的吸引力。

简政放权，降低创业的注册资本门槛这是好事。但在资本过剩、流动性泛滥的时代，尊重创业者“人力资本”和“股权自由”的制度配套或许更为重要。