准确把握“法无授权不可为”的含义与应用

刘松山

（山东大学法学院，山东威海，264200）

近年来，“法无授权不可为”是一个被广泛关注和使用的法治用语，但对于如何准确把握其含义，并科学地应用于不同的公权力行使主体，却缺乏必要的讨论。

一、来源不明、含义不清的法谚

根据百度网站的解释“法无授权不可为”是一句法谚，源自十七、十八世纪的西方，是卢梭《社会契约论》和孟德斯鸠《论法的精神》中的相关表述与延伸。对这一来源，有学者说卢梭在《社会契约论》、孟德斯鸠在《论法的精神》中更清楚地将这一法谚表述为“国家公权力的行使必须经过法律授权”①。由于是法谚，又来自十七、十八世纪的西方，加上笔者涉猎西方法学资料的范围和能力有限，虽多方查寻，但未发现该法谚的准确出处和较为确切的出现时间。所幸手头有商务印书馆较早出版的两套权威汉译名著，但逐页翻看，并发动学生帮助查找，不仅未发现“法无授权不可为”的译法及包括含义大体相同的句子，甚至也未发现上述学者所说的“国家公权力的行使必须经过法律授权”的表述。

当然，卢梭、孟德斯鸠的著作里并不是没有与“法无授权不可为”相联系的论述。

比如，卢梭在《社会契约论》中总结古罗马的历史，论述政府的滥用职权及其蜕化的倾向时说，国家解体的情况可以通过两种方式出现，“首先是君主不再按照法律管理国家而篡夺了主权权力”“在流俗的意义上，一个暴君就是一个不顾正义、不顾法律而用暴力实行统治的国王”“专制主则是一个把自己置于法律之上的人”②。卢梭在这里所说的君主、暴君不按照法律管理国家、把自己置于法律之上，与“法无授权不可为”的含义有相连和重合之处。

比如，孟德斯鸠在《论法的精神》中，将权力的授予同民主政体与专制政体联系起来时说，“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义”“前者有法律的力量，后者有经常举着的君主的手臂”“一个君主国里执行法律的人，显然自己认为是超乎法律之上的”，而“平民政治的国家里执行法律的人本身也要服从法律，并负担责任”③。他还说，“在政治宽和的国家里，无论在哪里法律都是明智的，并且是家喻户晓的，所以即使最小的官吏都能够有所遵循”“但是在专制国家里，法律仅仅是君主的意志而已”“即使君主是英明的，官吏们也没法遵从一个他们所不知道的意志！那么官吏当然遵从自己的意志了”④。孟德斯鸠的这些关于执行法律的人是否超乎法律之上、是否服从和遵循法律的论述，与“法无授权不可为”在含义上无疑也有连接重合之处。

将类似两位先哲以上论述的观点均视为与“法无授权不可为”相关或者是其含义的延伸，未尝不可，但如果与“法无授权不可为”等同起来，恐怕就较为牵强。

值得注意的是，上述学者还提出，“据有关资料介绍：世界上140 多个推行宪政的国家都在《宪法》中明确写上了这句话”“可见‘法无授权不可为’是世界上宪制国家通行的法制原则”⑤。但笔者发动学生帮助查找国外宪法的条文，并未发现哪一国家在宪法条文中明确写上“法无授权不可为”这句话。

除上述文章外，截至目前，中国知网上以“法无授权不可为”为题的文章尚有19 篇，但其中未有一篇指出这一说法的明确出处。

那么，“法无授权不可为”的含义究竟是什么？

百度网站做了以下解释：（1）所谓“法无授权不可为”，是指国家公权力的行使必须经过法律授权；（2）具体而言，这是行政法中的一个原则，是指行政机关没有法律法规的授权，是无权作出有关行政行为的，主要目的是限制行政机关的权力，保护公民权利；（3）“法无授权不可为”是指国家针对公民权利的行使，如今已成为法制国家通行的法律原则；（4）“法无授权不可为”是指政府机关不可以超越法律授权作出行政行为，个人及企业单位没有法律的授权都不可以做；（5）“法无授权不可为”的后一句是“法无禁止即可为”。但百度的这一解释存在两个问题：一是前后含义凌乱，尤其是第四个含义解释中的“个人及企业单位没有法律的授权都不可以做”，不知所云；二是将“法无授权不可为”既解释为国家公权力的行使必须经过法律的授权，又解释为行政机关没有法律法规的授权，无权作出有关行政行为，似乎没有注意到，公权力行使主体的范围是远远超出行政机关的。所以，“法无授权不可为”所针对的主体究竟为何，并不清晰。就这个问题还可举一例。

2017 年到2018 年初，对于全国人大制定监察法要不要以修改宪法为前提，宪法学界曾经展开讨论。其中，一边倒的意见是，必须先修改宪法，没有宪法关于监察机关的相关规定，全国人大也是“法无授权不可为”，不能制定监察法。彼时，笔者在一家杂志的微信公众号上发文章，认为从宪法规定和人民代表大会制度的政治体制看，即使不修改宪法，全国人大制定监察法，也没有问题，不能简单地将“法无授权不可为”套用到全国人大⑥。

但这一提法很快受到质疑。一位学者连发两篇文章，对笔者进行批判⑦。其在文中以不容置疑的口气提出，“国家机关‘法无授权不可为’是不可动摇的宪法原则和宪法学基本常识”，在公法领域，“‘法无授权即禁止’是整个中国法学界的共识，也是世界上所有正常立宪国家普遍实行的制度化原则”。并认为，“公权主体‘法无授权不可为’，普通公民‘法无禁止即可为’，这是实行民主立宪制的国家公认的宪法原则，也是法学低年级本科生上法学基础理论课和宪法课通常会讲到的内容”⑧。而针对笔者在文中提出“法无授权不可为”主要针对的是行政机关，不能简单适用于代议机关特别是人民代表大会制度体制下的全国人大及其常委会，该学者则评价为“显露其作者之所以此前发表违背常识的言论，确实是因为他不了解这个常识后面的基本理据和逻辑”。不仅如此，其文还进一步提出，“‘法无授权不可为’所针对的基本的和主要的对象是立法机关，在我国即全国人大及其常委会”⑨。

从该学者的论述可以看出，在其看来，“法无授权不可为”适用的主体不仅包括国家机关，还扩至所有公权主体，而所针对的基本的和主要的对象则是立法机关，在我国即全国人大及其常委会。这就提出一个问题：所谓“法无授权不可为”，针对的主体范围究竟包括哪些？能否包括该学者所认为的所有国家机关，甚至扩大到所有公权力行使的主体？还是将全国人大及其常委会作为基本的和主要的针对对象？

除了所针对的主体外，“法无授权不可为”中还有不少问题需要进一步厘清含义。

1.其中的“法”，所指究竟是什么范围的法的形式？现在的“法无授权不可为”是翻译过来的法谚，但外文世界的“法”与中文中意义上的“法”，内涵与外延能够完全对等和通用吗？即使是国外的宪法，还有所谓成文宪法和不成文宪法之分，在成文宪法国家，宪法层面的“法无授权不可为”尚可理解，但在不成文宪法国家，立足宪法层面谈“法无授权不可为”时，又如何寻找宪法的授权？而具体到我国，不要说“法”的内涵和范围至今没清晰的界定，即使所谓法律体系应当包括哪些形式的法，也存在很大的争论，因为官方的界定，才被限于宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的范围，但无论如何不能否认，具有法的性质特点的规范，还包括规章、司法解释、党内法规、社会自治法规乃至各类规范性文件等不同的规范形式。面对如此众多的不同层级的法的形式，在一个下位法随时可能与上位法不一致甚至相抵触、实现法制统一有很大难度的国家，又怎能在强调“法无授权不可为”时，忽视或者不重视其中“法”的含义与范围？

2.“法无授权不可为”中的“授权”所指又为何？其在外文领域的准确含义究竟为何，能够简单等同于中国的授权吗？而何谓授权，授权有哪些类型和特点，在我国是缺乏深入讨论和长期未能形成共识的问题。一谈授权，容易联想到授权立法，但即使是立法领域的授权含义，也长期未有基本共识。而且，立法法规定的授权，是立法体制中具有专门意义的授权，而不是单纯地授权某一公权力主体直接地、具体地管理各项事务。在我国，对于国家机关职权来源与行使的表述，一般的说法是，根据宪法法律的规定，或者宪法法律赋予某一国家机关何种职权，而并不表述为宪法法律对某一国家机关进行“授权”，因为宪法法律的规定与宪法法律的授权也还有重要区别。所以，“法无授权不可为”中的所谓授权，含义不清晰，如果随意使用，也不符合中国法律语言的表述习惯。

3.在下位法可以对上位法的规定层层作出派生规定的情况下，又如何理解和应用“法无授权不可为”？因为要实现“法无授权不可为”的基本前提是法的规定有具体性、明确性，只有这样，公权力主体才有明确的行使职权的依据，才可以要求它既必须依法而为，又不得越权而为。但我国的实际是，不同层级的法，特别是宪法法律，对公权力主体职权的很多规定都是概括性的、原则性的，因此，在下位法的规定中，上位法的一项职权可以派生出更多具体的职权，而根据再下位法的规定，该派生出的职权又可能进一步地派生职权。在此情况下，上位法的所谓“授权”性质的规定，在下位法的具体化中，就具有很大的不确定性和复杂性，随意套用“法无授权不可为”，理解执行中就会出现很多问题。

4.即使一个国家机关应当遵循“法无授权不可为”的要求，又能否将这一要求绝对化，要求法无授权、法无规定的事项，该国家机关就一律不得涉及？举例而言：宪法法律以列举方式对某一国家机关的职权做了规定，是否意味着该国家机关在宪法法律的规定之外就绝对地不能行使其他任何职权，否则就违反了“法无授权不可为”？

5.在西方政治体制下出现的“法无授权不可为”，能否简单适用于中国？西方传统意义上的“法无授权不可为”无疑与其分权制衡的政治体制、政党制度和法学理论有密切关联，是其特殊的体制、制度和理论的产物，但中国的政治体制、政党制度和法治理论均不同于西方，特别重要的是在我国法治建设中，无论立法还是法的实施，都必须坚持党的领导，这就使得“法无授权不可为”在我国的适用与在西方的适用有着根本区别。所以，不加分析地将这一法谚套用过来，并意欲指向所有公权力主体，显然有严重的问题。

由上可见，“法无授权不可为”虽然是热门语词，而有些文章对其来龙去脉和含义的论述，或者言之凿凿，或者显露了真理在握的强大自信，但稍加细究即可发现，都存在来源不明、含义很不清晰、经不住推敲的问题。

二、在行政机关行使职权中的含义与应用

对“法无授权不可为”做全面考证或者展开纵横捭阖、古今中外的论证，不是本文的主旨所在。这里还是要回到中国的现实，考察这一法谚主要是在哪里运用以及如何运用的。

2014 年9 月5 日，***总书记在庆祝全国人民代表大会成立六十周年大会上的讲话中提出：“各级行政机关必须依法履行职责，坚持法定职责必须为、法无授权不可为，决不允许任何组织或者个人有超越法律的特权。”⑩这里，***总书记是在强调行政机关必须依法履行职责时，提出“法无授权不可为”的要求。各级行政机关如何理解依法履行职责？一方面，要坚持法定职责必须为；另一方面，又必须坚持“法无授权不可为”。值得注意的是，总书记在这一表述之前的重要讲话内容是：“要深入推进依法行政，加快建设法治政府”；在这一表述之后的重要讲话内容是：“要深入推进公正司法，深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的司法制度，完善人权司法保障制度，严肃惩治司法腐败，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”⑪。这就从逻辑上清楚地说明，***总书记是在强调推进依法行政、建设法治政府的意义上，要求行政机关“法无授权不可为”的。在对各级行政机关提出要求后，再对司法机关的公正司法提出要求，但其中并没有“法无授权不可为”的表述。

在***总书记上述重要讲话一个多月后的2014 年10 月23 日，党的十八届四中全会提出，“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”⑫，即仍然是对行政机关提出“法无授权不可为”要求。紧接着，四中全会的表述是，行政机关要“勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职”⑬。这里的“勇于负责、敢于担当”，可以理解为“法定职责必须为”的具体化和延伸，而坚决纠正“乱作为”，坚决克服“渎职”的要求，则是对“法无授权不可为”的具体化和延伸。值得注意的是，“坚决纠正不作为”“坚决克服懒政、怠政”“坚决惩处失职”的要求，既是对“法定职责必须为”的要求，也完全可以视为对“法无授权不可为”的重要补充性要求。因为对于行政机关而言，根据宪法法律包括行政法规、地方性法规等不同层级的法的规定，其诸多职权，都如前文所述，具有概括性、原则性，行政机关的性质、职能，又要求其经常实施积极的行政行为，建设服务型政府，而积极行政行为由于具有服务性、给付性、因时因地性、试验探索性等特点，很难由法一概作出具体规定，所以，在法对其职权的规定明确性、具体性不足，而又未作禁止性规定的情况下，根据经济社会管理和服务的需要，根据行政体制改革的需要，行政机关应当作出行政行为时，就必须作出，否则就属于懒政、怠政、失职、渎职。在此情况下，又怎能不加分析地强调“法无授权不可为”呢？

紧接着以上表述，十八届四中全会决定进一步提出，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”⑭。这是极其重要的表述，可以视为“法无授权不可为”的点睛之笔，其中有三个要点值得注意。第一，在没有法律依据的情况下，行政机关不得法外设定权力，因为法外设定权力，就是自我授权，违背“法无授权不可为”的要求。第二，在没有法律依据的情况下，行政机关作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定，也属于自我授权行为，违背“法无授权不可为”的要求。第三，推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间，是“法无授权不可为”的应有之义，因为“法无授权不可为”要求作为行政机关的政府的权力必须有法的依据，不得为设租寻租而设定或者行使权力。所以，这三个要点都是直接围绕“法无授权不可为”而展开的。

而往前追溯可以发现，在***总书记发表重要讲话和党的十八届四中全会之前的2014 年2 月11 日，国务院负责人在国务院第二次廉政工作会议上讲话时，对“法无授权不可为”则有更为具体的涉及。讲话中，该负责人针对政府“直接干预微观经济活动，不仅影响市场在资源配置中发挥作用，增加交易成本，还容易滋生腐败”的问题，强调指出，“发展经济，要靠简政放权添活力、增动力”“反腐倡廉，也要通过简政放权加强源头治理”。那么，如何简政放权？国务院负责人提出，“要进一步取消下放行政审批事项……有效遏制权力寻租”“对目前仍保留的行政审批事项，要公布目录清单，听取基层和群众意见”“清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项”。在讲完这句话后，该负责人专门进行了概括总结，“实际上这也是对‘负面清单’管理模式进行探索。也就是说，对市场主体，是‘法无禁止即可为’；而对政府，则是‘法无授权不可为’”⑮。

梳理分析国务院负责人的上述讲话可以发现，其对“法无授权不可为”包括“法无禁止即可为”的表述，有几个重要特点：一是其所指“法无授权不可为”无疑针对的是包括国务院在内的各级行政机关，而非行政机关之外的其他主体。二是提出“法无授权不可为”的大背景，是政府直接干预微观经济活动，影响市场在配置资源中发挥作用，导致权力寻租。三是“法无授权不可为”的具体指向是行政审批，要求是在行政审批中公布目录清单，清单之外的一律不得实施审批，更不得违规新设审批事项。也即，在这一讲话中，所谓“法无授权不可为”，大的语境是要求政府简政放权，具体的指向则是行政审批（行政许可）这一特定行政行为，而不是其他所有行政行为。四是“法无授权不可为”实际是对行政审批领域实施“负面清单”管理模式的一种探索，这在市场主体方面的体现就是“法无禁止即可为”，在政府方面的体现则是“法无授权不可为”。

总结“法无授权不可为”的上述三个重要来源及具体表述，可以看出，这一法谚明确针对的公权力行使主体就是各级行政机关。而在行政机关的行政行为中，行政审批又是一以贯之的指向，因为国务院负责人直接在行政审批的层面提出“无授权不可为”的表述和***总书记的重要讲话和十八届四中全会决定中的相关表述，内容虽各有侧重和差异，但用“法无授权不可为”来约束行政审批行为的基本精神，也无疑包含其中。

当然，除了行政审批外，行政机关在作出其他行政行为，比如设定减损相对人合法权益或者增加其义务时，也都应当遵循“法无授权不可为”的要求。对于适用“法无授权不可为”的行政行为种类和要求，笔者认为，需要根据***总书记的重要讲话和十八届四中全会决定的精神，在具体问题具体分析的基础上作进一步阐释，以准确把握其在行政机关行使职权中的含义，并指向应当指向的行政行为。与此同时，需要考虑到，从宪法法律关于行政机关性质地位的规定看，在全面深化改革包括深化行政体制改革的大背景下，着眼于行政机关管理和服务经济社会的实际需要，对“法无授权不可为”在行政职权行使中的应用，也不宜绝对化、机械化、泛滥化，因为即使在行政审批中实施“负面清单”管理模式，贯彻“法无授权不可为”的精神，也有一定的探索性质。

三、在其他公权力行使中的含义与应用

“法无授权不可为”能否针对行政机关之外的所有公权力主体及其行使公权力的行为？

（一）能否针对党的领导

中国共产党是国家的最高政治领导力量，是最重要的公权力主体。2018 年修改的宪法明确规定，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，不少法律也明确规定，必须坚持党的领导。如果套用“法无授权不可为”这一说法，党的领导不仅是“法”有“授权”，而且是宪法法律有“授权”，所以，从权力来源看，无论是中国共产党作为一个整体，还是各级党的组织，其对国家各项事业的领导，都属于法有“授权”。在这一意义上，党的领导与所谓“法无授权不可为”的要求是相符的。但是，一旦将“授权”中的“权”予以具体化，认为党的各项具体的领导方式职权，都要遵循“法无授权不可为”，就会出大问题。

比如，宪法法律关于党的领导的规定，都是总纲性、总则性、原则性的，并未对党领导国家和各个领域、各项事业的方式职权作出具体规定，也即没有明确规定党实施领导的具体方式职权。而实践中，党的领导方式职权又具有丰富复杂、灵活变化的特点，在此情况下，就不能不加分析地将“法无授权不可为”的提法套用于党的领导。有的观点可能会提出，宪法法律包括各类法规对党的领导方式职权作出具体规定，使党的领导有具体依据，就可以将“法无授权不可为”应用于党的领导了。但是，执政党作为一个政党组织，与国家机关毕竟有重要区别，其诸多领导方式职权是政党组织和活动性质的，不必也不可能或者难以用法的形式予以规定，而更适宜或者只能由党内法规包括党内文件作出等方式规定，或者可以说，宪法法律对党的领导作出总的规定是适宜的，但宪法法律包括下位阶的法却不宜也难以对党的诸多领导方式职权作出具体规定，所以，这些情况下，用所谓“法无授权不可为”来针对党的领导，就说不通，也行不通。

再比如，中国共产党作为领导党和执政党，是先进思想、先进力量的代表，其重要的领导方式，是立于时代的浪尖潮头，提出先进、正确的主张，推动改革开放事业不断前进。其中，在立法领域，宪法的修改是党中央根据形势发展的要求，提出具体主张而启动程序的，而法律的制定和修改，则是将党的主张通过法定程序上升为国家意志的过程与结果。如果机械地将“法无授权不可为”指向党的领导，就意味着党不能提出修改宪法法律的主张，无法或者难以领导改革开放，推动各项事业的前进发展。

由上可见，显然不能将所谓“法无授权不可为”简单地套用于党的领导。

（二）能否针对人大及其常委会特别是全国人大及其常委会的职权行使

根据宪法的规定，各级人大都是权力机关，县以上各级人大常委会是同级人大的常设机关，各级人大及其常委会依法行使职权。但是，如果像上文所引一位学者断言的那样，认为“法无授权不可为”所针对的基本的和主要的对象是立法机关，在我国即全国人大及其常委会，就会出很大的问题。

人大及其常委会特别是全国人大及其常委会要不要遵循“法无授权不可为”？当然要，宪法、全国人大组织法、全国人大及其常委会的议事规则以及地方组织法等法律对各级人大及其常委会的职权作了明确的列举式规定，各级人大及其常委会依照宪法法律的规定行使职权，而不得超越宪法法律的规定行使职权，就是“法无授权不可为”。但须注意，这是大思维。如果用这样的大思维考虑问题，当然可以说人大及其常委会包括全国人大及其常委会，都必须遵循“法无授权不可为”。但实践远非如此简单，至少有以下几个问题值得注意。

1.人大及其常委会行使的职权具有层层派生的特点

如前所述，宪法法律对国家机关职权的规定，时常具有概括性、原则性，这就决定了宪法法律规定的人大及其常委会不少职权，可以也必须通过其他立法途径进一步派生出更为具体的职权。所以，在讨论人大及其常委会特别是地方人大及其常委会的所谓“法无授权不可为”时，面临的首要问题就是这个“法”是哪一层级的法？是什么“法”？如果忽视了这个前提，笼统地争论要不要“法无授权不可为”，就会陷入无谓的语境混乱而得不出共识。因为如果认为这里的“法”就是宪法和法律，而宪法法律又没有明确列举人大及其常委会的某一具体职权，即使下位法根据宪法法律的规定，作出了进一步的具体规定，那么，“法无授权不可为”的持论者也会以宪法法律未作具体规定为由，认为人大及其常委会所行使的下位法规定的职权，违背了“法无授权不可为”的要求。

仅以地方性法规对同级或者下级的人大及其常委会职权的规定为例，即可发现两个容易引起争议的问题：一是能否由宪法法律的概括性、原则性的规定引出地方性法规对同级或者下级的人大及其常委会某一具体职权的规定；二是地方性法规对同级或者下级的人大及其常委会某一职权的规定，是否符合宪法法律以及其他上位法的规定。当出现这两个问题时，即使地方人大及其常委会行使职权的依据是地方性法规，也即符合“法无授权不可为”，但持论者仍然会以宪法法律的规定不能延伸出地方性法规的规定，或者地方性法规的规定违背宪法法律的规定为由，认为地方人大及其常委会违背“法无授权不可为”的要求，而此时，其心中的“法”是宪法法律，并不是地方性法规。

由此可见，在“法”的层级和含义不清晰的情况下，不能简单地、模糊地将“法无授权不可为”的说法套用于地方人大及其常委会。

2.人大及其常委会的性质地位决定了其行使职权与其他国家机关相比，有更多的自主性、创新性

在我国，人大是权力机关，“一府一委两院”由它产生，对它负责，受它监督，人大常委会在人大闭会期间经常性地行使人大的职权，两者在国家机构体系中处于核心地位，宪法法律赋予了它们广泛而重要的职权，这是我国政治体制与西方分权制衡体制的根本区别。在这一体制下，人大的性质地位就不同于西方国家的议会或者立法机关，因而，适用于西方政治体制的“法无授权不可为”，就不能简单地套用于中国的人大及其常委会。

比如，有立法权的各级人大及其常委会通过立法方式，规定自己的职权，也即，自己就可以对自己进行授权赋权。在此意义，就无须谈所谓“法无授权不可为”了，因为人大及其常委会自己制定“法”，规定自己的职权，不就可为了吗？

比如，宪法法律规定，地方各级人大在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，但对如何保证，却没有作相应的规定，或者规定不够具体。在此情况下，没有立法权的乡镇人大或者县一级人大及其常委会，以出台文件的方式或者其他方式，根据本区域实际，对“一府一委两院”进行监督，就不能简单地用“法无授权不可为”予以针对。

比如，宪法法律规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规。据此，地方性法规对同级或者下级的人大及其常委会的职权作出规定，而这一规定既没有上位法所规定的相应职权的直接依据，也非由上位法所规定的职权派生而来，甚至与上位法所规定的有关职权不一致。也就是说，省级人大及其常委会只要遵循不抵触原则，完全可以自主性地、创新性地以立法方式赋予自己或者下级的人大及其常委会以相应职权，在此情况下，即使站在宪法法律的角度，用所谓“法无授权不可为”来针对它们，又有何意义？有何必要？

再比如，新修改的立法法规定，立法应当符合宪法的原则、精神。如果站在立法监督的角度看，这是要求有关立法主体制定的法，不得与宪法的原则、精神相违背。但这一规定同时又可以理解为，在宪法没有规定的情况下，有立法权的各级人大及其常委会，在法定的立法权限内，完全可以通过立法方式规定或者赋予自己必要的职权。也就是说，宪法并无具体规定，只要符合宪法的原则、精神，遵循法定立法权限，人大及其常委会就可以赋予自己职权，而宪法的原则、精神又具有很大的抽象性和不确定性。那么，在此情况下，即使以宪法为标尺，用所谓“法无授权不可为”来针对有立法权的各级人大及其常委会，又有何意义？

3.全国人大及其常委会行使的职权有更大的特殊性

全国人大及其常委会行使宪法明确列举的职权，当然符合“法无授权不可为”的要求。但是，如果机械地认为，全国人大及其常委会只能行使宪法列举的职权，反之，就违背所谓“法无授权不可为”，则会产生严重问题。

（1）全国人大不仅制定宪法，还有修改宪法的权力，也即，对于宪法中有关全国人大及其常委会的职权规定，全国人大认为不合适了，就有权予以修改；而一旦作了修改，原来规定的职权不再适用，就相应地不存在所谓“法无授权不可为”了。如果机械地用“法无授权不可为”针对全国人大，就意味着全国人大不能修改宪法了，而这本身就是违宪的。

（2）宪法在列举全国人大的职权时，专门加了一项兜底性规定，即全国人大行使“应当由最高权力机关行使的其他职权”。“其他职权”显然是宪法明确列举之外的职权，并无宪法的直接依据；而至于哪些职权应当由最高权力机关行使，判断权还在全国人大。所以，当全国人大行使这些职权时，就不能以宪法是否有明确列举为由，认为违反所谓“法无授权不可为”的要求。比如，在人民代表大会制度的体制下，虽然宪法明确将行政权、审判权、检察权的行使主体规定为行政机关、审判机关和检察机关，但是，在出现全国人大认为“应当”的特殊情形下，就可以由它或者它的常委会代替这些机关行使职权。试问，在此情况下，用所谓“法无授权不可为”来针对全国人大及其常委会，有何意义？

（3）如前所述，根据新修改的立法法的规定，全国人大及其常委会不仅可以根据宪法的规定制定法律，还可以根据宪法的原则、精神制定法律，而宪法原则、精神的解释权又属于全国人大及其常委会，如果按照“法无授权不可为”的要求，全国人大及其常委会只能根据宪法对某一事项的明确授权或者规定才能立法，这就明显不符合宪法体制和实际了。

（4）全国人大及其常委会在宪法有明确规定的情况下，当然有权依据宪法制定法律，赋予自身以及其他国家机关相关职权，但在宪法没有明确规定的情况下，全国人大及其常委会在职权范围内，仍然可以立法规定自己或者其他国家机关的职权。实践中，不少法律的制定都没有宪法的依据，也未必就需要有宪法的依据，而以“法无授权不可为”套用于全国人大及其常委会，就意味着对于宪法没有规定的事项不能制定法律。这是不可思议的。

综上，认为“法无授权不可为”主要是针对人大及其常委会特别是全国人大及其常委会的说法，不仅不符合我国的宪法规定和政治制度，也不符合人大及其常委会行使职权的实际，是站不住的。

（三）能否针对监察委员会、法院和检察院的职权行使

根据宪法的规定，监察委员会和法院、检察院均以“依照法律规定”独立行使职权的方式处理个案，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。“依照法律规定”行使职权，与依照“宪法规定”行使职权和“依法”行使职权的重要区别是，行使职权的主体所依照的只能是全国人大及其常委会制定的法律而非其他形式的法，而从办案的规律特别是独立性要求看，用“法无授权不可为”约束“三机关”，将其行使职权的依据限定为法律，无疑是必要、可行的。

但是，由于监察委员会与同级党的纪律检察委员会是两块牌子、一套班子，既合署办公必要时又可以分别对外行使职权，所以，如果用“法无授权不可为”来针对监察委员会时，就可能与同级纪委发生牵连，产生需要进一步研究的问题。而根据立法法和全国人大常委会的相关决定，国家监察委员会有权根据宪法和法律制定监察法规，这就使得监察委员会适用“法无授权不可为”时，其所适用的“法”实际上不仅包括法律，还包括监察法规。由于国家监察委员会既可以为执行法律的规定而制定监察法规，又可以基于履行领导地方各级监察委员会工作的职责需要而制定监察法规，就使得监察法规的内容与宪法法律的关系具有复杂性，所以，还不能一概地站在宪法法律的层面用“法无授权不可为”的标准来针对和衡量国家监察委员会制定监察法规的行为。

“三机关”中，法院、检察院依照法律规定独立行使职权时，还面临适用“两高”制定的司法解释问题。但根据全国人大常委会关于法律解释问题的决议和立法法关于监督司法解释的有关规定，“司法解释”的内容仅限于具体应用法律的解释，而不得离开法律规定加以发挥，也即，司法解释理论上属于法律规定的具体化，因而可以视为法律本身的内容。所以，法院、检察院行使职权时，应当严格遵守“法无授权不可为”。其中的“法”，就是狭义的法律。而既然法院、检察院被要求依照法律规定独立行使职权，就意味着在没有法律规定的情况下，“两院”无权以改革为由，探索、创新和开发自己的职权，或者改变自己行使职权的方式。比如，在法院推行“能动”司法的提法和做法，是否符合宪法法律的规定，就值得讨论，因为按照宪法的规定和“法无授权不可为”的要求，法院的审判活动应当是“被动”而非能动和进击的。比如，在缺乏法律具体规定的情况下，法院主动走向社会并介入各种纠纷解决之中，在人民检察院组织法和有关诉讼法对检察机关具体职权均有明确规定的情况下，检察机关还在法律规定之外探索、创新和开发新的职权，等等，均与“法无授权不可为”的要求不相符。

结语

由以上论述可以认为，对“法无授权不可为”这一西方法谚所蕴含的法治精神加以借鉴和运用是必要的，有利于推进法治政府建设，限制约束公权力的行使。但准确把握和应用这一法谚，需要结合领导人讲话和权威文件中的语境和针对对象，并加以严谨阐释，避免断章取义。中国的政治体制和以宪法为核心的法律体系，与西方资产阶级国家有根本性区别，这就决定了不能将“法无授权不可为”简单搬用过来。即使在行政机关的职权行使中，对这一法谚的把握和应用，也应当具体问题具体分析。要警惕以约束公权力行使为由，将“法无授权不可为”机械地、绝对化地指向所有公权力行使主体的现象以及由此引出的问题。

注释

①⑤李建刚.对“法无授权不可为”的认识[J].大庆社会科学,2014（6）.

②参见卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，1996：112-116.

③④孟德斯鸠.论法的精神：上[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1997：19-20，66.

⑥另一种观点：监察法（草案）在宪法上总体是站得住的。制定监察法：建议慎重研究修宪与否的利与弊[OL].中国法律评论微信公众号，2017-11-17（12-1）.

⑦参见童之伟.宪法学研究必须重温的常识和规范：从监察体制改革中的一种提法说起[J].法学评论,2018(2)；法无授权不可为的宪法学展开[J].中外法学,2018(3).

⑧⑨童之伟.宪法学研究必须重温的常识和规范：从监察体制改革中的一种提法说起[J].法学评论,2018(2).

⑩⑪***.论坚持人民当家作主[M].北京：中央文献出版社，2021：77.

⑫⑬⑭中共中央文献研究室编.十八大以来重要文献选编：中[M].北京：中央文献出版社，2016：165.

⑮李克强.在国务院第二次廉政工作会议上的讲话[OL].新华社，北京2014-2-23电.