民主立法“何以实现”——一个刑法立法公众参与规律的发现

王群 曹晓梅

（中共重庆市委党校，重庆，400041；山东省齐河县人民检察院，德州，251117）

一、引言

民主立法不仅要关心“立法为什么要民主”的价值逻辑，更要聚焦“立法何以民主”的实现路径。当前，民主立法在中国大地呈现出丰富的实践样态，并日益彰显磅礴发展之势，公众以其敏锐的参与意识和具体的参与行动形塑了我国民主立法的基本面貌，建构了民主立法中的观念事实、制度事实和宪治事实。然而，民主立法，并不是说公众的所有意见和建议都必然被最高立法机关吸收甚至转化为具体法律条文，而是存在接受、不被接受、部分接受或者吸收等不同情形，或许民主的真谛就在于这种多样化的结果选择可能而不是民主结果的“千篇一律”。正是在这个意义上，与其纠结民主立法中到底有多少公众意见被接受的“结果”，不如更加聚焦民主立法中公众意见被接受的“过程”，即探究民主立法中公众哪些意见和建议能顺利被最高立法机关所接受及其原因，哪些情况下公众参与效果不好或者立法相关意见和建议不被最高立法机关接受及其相关影响因素，以发现民主立法背后的规律，探究民主立法何以实现之问题，从立法“过程民主”视角更加精准挖掘并理解立法“成果民主”生成背后的内在逻辑及其要义，理解民主立法之所以是“这样”而不是“那样”样貌背后的“立法规律”。本文以刑法立法公众参与何以顺利、何以遇挫的典型案例为视角，以期全面揭示民主立法“何以实现”之规律，进而为新时代民主立法理论和实践提供更多的支撑。

二、顺利的范例——以“醉驾”行为为何很快入刑为例

虽然围绕“醉驾”行为是否应当入刑在我国历来存在争议，但醉酒后在道路上驾驶机动车依然被我国刑法规定为犯罪行为。这背后不仅是民主立法与科学立法理念的交锋，亦是理解中国式民主立法之逻辑、实践和规律的典型范例。

首先，执政党的认可或者推动。***总书记指出：“法是党的主张和人民意愿的统一体现，党领导人民制定宪法法律，党领导人民实施宪法法律。”[1]刑法在我国法律体系中地位极其重要，既是部门法，也是部门法实施的保障法，刑法立法必须在党的领导下进行，刑法的民主立法能否顺利推进亦在很大程度上取决于执政党的认可或推动。虽然诸如成都“孙伟铭案”、南京“张明宝案”这类因醉酒引发恶性交通事故被媒体频频曝光，人们意识到，醉酒驾驶机动车在公共交通道路上行驶行为不仅威胁驾驶人行车安全，更对不特定公众的生命财产安全构成了重大威胁，醉驾入刑具有广泛而深厚的民意基础。但这是否意味着醉驾行为就可以很快进入立法程序并被规定为刑法条文呢？恐怕未必，因为在我国无论是非建制化阶段还是建制化阶段的刑法立法公众参与，最高立法机关并没有听取公众意见的强制性“义务”[2]。因此，单凭公众通过刑法对“醉驾”行为予以严厉打击的民意呼吁还是远远不够的，相反，它相当依赖，事实上也必须依靠执政党对这种“民意”在刑法立法中进行各种明（暗）示的支持或推动。根据规定，凡是涉及立法工作计划、重要立法项目必须按要求提交中央全面依法治国委员会审议，如果刑法立法中涉及重大政策调整，需要由党中央研究的重大立法事项，全国人大常委会党组还必须及时向党中央请示报告[3]。换言之，虽然人大主导立法，但执政党领导立法始终不容动摇，无论是刑法立法还是刑法立法公众参与均须在党的领导下进行。以醉驾入刑为例，如果全国人大常委会党组不将公众呼吁“醉驾”行为入刑的民意“顺水推舟”纳入立法规划或者年度立法计划，那么，单凭公众再怎么强烈要求“醉驾入刑”，其呼声都很难转化为具体立法项目，更遑论后续的刑法立法程序。事实上，无论是公众受现实生活或影响性司法案例启发最先提出刑法立法意见建议，还是最高立法机关围绕刑法草案主动征求公众意见建议，抑或是在拟提请全国人大常委会会议审议表决通过的刑法草案立法最后评估阶段，公众要想取得事实上的刑法立法参与效果乃至成果，执政党各种明（暗）示的认可或推动都发挥着极大作用，特别是在涉及刑法立法修正的重要环节、关键程序、主要内容，尤其是在社会各方面意见争议较大的刑法条款的立法中，执政党态度将事实上强化公众参与刑法立法的信心和能力，提升刑法立法公众参与的有序性和有效性，反之，则不然。相关刑法立法范例不仅反映在“醉驾入刑”中，还体现在其他很多刑法立法中。例如，公众围绕“对有影响力的人行贿”的腐败行为入刑的意见和建议，之所以能很快被最高立法机关采纳并规定为法律，很大原因就在于该建议契合执政党全面从严治党，反腐败永远吹冲锋号的政策背景；公众要求对拖欠农民工工资行为入刑的意见建议，之所以很快被刑法所确认，很大程度上是因为该建议符合执政党坚持以人民为中心的法治发展观；等等。概言之，执政党认可或者推动，不仅是公众就刑法立法内容的意见建议之所以能入刑的影响因素，也是公众就刑法立法内容的意见建议之所以不入刑的重要原因，它不仅影响我国刑法立法公众参与顺利与否，更是决定我国民主立法质效的关键。这不仅是由我国刑法立法本质所规定，更是由我国的社会主义本质和执政党人民性内在所决定。

其次，公众意见比较统一。刑法立法公众参与能否获得预期民主立法效果，除执政党认可或者推动外，还要求公众在刑法立法过程中意见能相对统一。如果说公众围绕刑法立法意见本身分歧较多，或者刑法立法仅是某个社会阶层意见非典型性的情绪表达，均会增加最高立法机关接受公众相关立法意见和建议的难度。事实上，公众就某个刑法立法议题取得意见基本一致，至少没有明显的意见分歧，会显著增强公众围绕刑法立法的意见建议被最高立法机关接受的可能性，加快刑法民主立法进程。格斯顿曾指出：“议程建构有赖于机构增强意识到触发机制的能力。如果这种联系得不到建立，人们对变化的认同所产生的良机就得不到发展。”[4]当公众就刑法立法议题集中且有相对一致发声的时候，就会对立法机关形成一种非正式的“民意”压力，这种压力迫使立法机关必须直面公众呼声并努力按照民意去行事，结果就是，刑法立法就相对容易获得较好的公众参与效果和成果。“醉驾”行为能最终顺利入刑，正是因为公众对“醉驾”行为应当纳入刑法调整范围取得了相当程度的共识。凤凰网曾就“醉驾”行为纳入危险驾驶罪问题对16341 人进行了网络在线调查，结果显示：“支持的”15042票，占92.1%；“不支持的”1059 票，占6.5%；“说不清楚的”240 票，占1.5%。紧接着，最高立法机关精准识别这种民意并在刑法中作出恰当、必要且及时的回应。正如时任全国人大常委会法工委主任李适时在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上作的说明中所言:“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪，主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪。”可见，“人民群众反响强烈”是最高立法机关将“醉驾”行为入刑的重要影响因素，这实际意味着，公众已经就醉驾入刑达成了比较一致的公众意见，这正是刑法立法公众参与能否取得预期效果的重要方面。

再次，刑法立法经过充分的意见商谈。公众参与刑法立法的目的，不仅是民意在立法中的形成与表达，更是希望在此过程中建构刑法立法的不同主体之间的立法商谈机制，既包括公众之间围绕刑法立法议题的充分商谈，也包括公众和最高立法机关就刑法立法议题的有效商谈。刑法立法如果不经过主体间充分的意见商谈，不仅民主立法的成色和底气会被质疑，而且拟制定的刑法还容易出现立法之瑕疵甚至是缺陷。仍以醉驾入刑为例，公众并不是一时心血来潮的意见情绪化表达，而是不同主体之间经过充分立法“商谈”的结果。商谈过程中，公众不仅要解决“醉驾”行为为什么要入刑，还要关注“醉驾”行为入刑会带来什么样的刑法立法效果。众所周知，在没有将“醉驾”行为入刑前，对“饮酒后驾驶机动车”行为的规制主要是依靠《道路交通安全法》第九十一条的规定，行为人如果有“饮酒后驾驶机动车”情形的，将会面临“暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款”的处罚，被处罚后“再次饮酒后驾驶机动车的”，面临最高处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证的处罚。显然，这种行政处罚的威慑力度远远不够，尤其是同饮酒后驾驶机动车可能造成的潜在社会危害性不成比例，而以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪来规制“醉驾”行为，又面临刑法中罪刑法定和罪责刑相适用原则的诘难[5]。因此，通过创设单独的危险驾驶罪将“醉驾”行为纳入刑法规制就成为可能，在这一过程中，公众经过反复立法商谈使得醉驾入刑的各种利弊在不同主体间得到充分展现并坦诚交换意见，这极大提升了刑法立法公众参与的效率和效果。试想，如果刑法立法过程中没有主体间的充分商谈，或者仅凭某一方意见来决定“醉驾”行为是否以及如何入刑，那么，刑法立法进程就会变得艰难。例如，部分公众情绪化地将自己“角色拟剧”为“醉驾”风险行为的受害者和承受者，为了更好地维护自身安全利益，就容易“感同身受”般主张扩大“醉驾”行为的刑事处罚和范围，而如此非理性化的刑法立法倾向，最后必然会遭到来自其他相关方面的意见反对，刑法立法进程就会被“搁置”，刑法民主立法就会陷入“会议不决”之困境。概言之，经过不同主体间充分商谈的刑法立法更容易获得最高立法机关认可，商谈不仅体现于刑法立法的程序正义，还促使公众之间以及公众和立法者之间在立法利益上彼此竞争、妥协和承认，使得立法利益更加均衡化，且主体间利益均衡化程度越高，立法者回应速度就越快，立法质量就越有保障。充分且持续的商谈是决定刑法立法公众参与能否取得预期效果最为重要的因素之一。

最后，契合刑法基本原理。公众参与为刑法立法过程注入了多元化的立法声音，也将商谈立法“基因”嵌刻在刑法立法中，但刑法立法并不是简单民意的“集合”，它还涉及立法理念、规则、技术、方法和程序等多方面内容的体系建构。换言之，刑法民主立法的同时还必须兼顾刑法的科学立法，现代刑法立法对立法技术和立法者专业化素养的要求不断提高，正如彭真同志曾说：“法律是一门科学，有自身的体系，左右上下，特别是与宪法不能抵触。”[6]刑法立法科学化要求公众围绕刑法立法提出的意见建议还必须最大限度契合刑法基本原理，至少不能明显背离刑法基本原理，否则，刑法立法就会在民主化路上迷失方向，甚至会损害真正的民主立法价值。因为，如果刑法立法罔顾科学性，一味迷恋甚至于不加判断地服从所谓的“民意”，那么刑法立法公众所提意见和建议也最终很难被最高立法机关承认或者接受，因为它以“民主”的方式扼杀了民主的真正价值。前述公众推动“醉驾”行为入刑之所以很快被写进刑法的背后，就在于“醉驾”行为入刑本身符合，至少不背离刑法基本原理。以刑法谦抑性原理为例，“醉驾”行为确实具有严重社会危害性，对不特定公众安全构成潜在威胁，单纯依靠行政法等其他法律法规无法对其有效规制。同时，公众主张并推动的“醉驾”入刑也不是任何“酒驾”行为都会入刑，只有达到“醉驾”的标准才会入刑，规定“醉驾”行为仅会面临拘役和罚金的惩罚，刑罚内容也具有相当宽容性。“醉驾”入刑没有明显违背刑法的补充性、片段性和宽容性等谦抑原理。除此之外，“醉驾”入刑也同刑法责任主义原理、法益保护原理息息相通，亦不违反刑法立法的体系性要求。事实上，如果公众鼓动所有“酒驾”行为一律入刑，然后又规定严苛刑罚的刑法立法，势必不可能获得最高立法机关的认可。换言之，并不是公众呼吁的所有刑法立法都能被最高立法机关认可，只有那些符合刑法基本原理，同时经过充分立法商谈并被公众广泛认可的立法建议才可能转化并上升为刑法规定。

综上所述，公众就刑法立法建议之所以很快被最高立法机关接受进而成为法律的诀窍就在于公众的参与理性，这种理性既存在于“刑法之内”也存在于“刑法之外”。其中，契合刑法基本原理就是在“刑法之内”；执政党的认可、通过充分立法商谈使得公众意见趋向一致就是在“刑法之外”，两者缺一不可，共同揭示了刑法立法公众参与顺利的原因并发现民主立法背后的奥秘。

三、遇挫的范例——以“见危不救”为何入刑难为例

对刑法立法公众参与顺利的规律探究为我们理解民主立法提供了有益的知识视角，但这并不足以让人们理解并把握民主立法实现的全部规律。换言之，我们还有必要从反面来考察那些刑法立法公众参与效果不佳，尤其是不被最高立法机关接受或认可的刑法立法公众参与现象，而以“见危不救”为何入刑难为例的分析有助于我们更加细致地挖掘这种现象背后的规律性。

首先，违背刑法基本原理。近年来，社会生活中不时有公众“见危不救”的不良行为见诸报端，例如，2022 年发生在河北的“6·10 唐山烧烤店打人事件”，女子被无故残暴殴打，旁人无一施以援手，引起公众道德不适和社会舆论的强烈反弹。在道德正义荷尔蒙的刺激下，人们纷纷要求对公众“见危不救”冷漠行为予以严惩，并建议仿照德国刑法典第323c条规定，在我国刑法中也增设“见危不救罪”，以期通过刑法强力威慑减少社会上的见危不救行为，避免并防止社会道德在更大范围内“滑坡”。应该说，设立“见危不救罪”的构想集中反映了公众对互帮互助中华传统美德回归的朴素情感，但是，这一公众建议并没有得到最高立法机关的响应，很大程度上就是因为“见危不救罪”的设立可能同我国刑法某些基本原理相互抵牾甚至是冲突。一方面，“见危不救”是一个典型的不作为犯罪，而不作为犯罪成立的前提就是要有作为义务，我国刑法关于作为义务来源主要是法律明文规定义务、职务上和业务上的义务、行为人先行行为导致的义务及其自愿承担的某种特定义务[7]。然而，我国法律上的一般主体既不承担法律明文规定的“见危要救”的义务，也没有职务或者业务上的“见危要救”的义务，换言之，成立见危不救罪所必须具备的“作为义务”对于刑法中一般主体而言很难具备。而对那些本身具有作为义务而“见危不救”的特殊主体。例如，警察在履行职务过程中有实施见危不救行为的，完全可以依据现行刑法规定得到处理，例如可对其以涉嫌不作为的渎职犯罪依法处理，因此，如果增设某一罪名很难在实践中运用抑或是在现行刑法体系中能够得到解决，就完全没有必要“生搬硬套”引入德国刑法的“见危不救罪”。此外，我国刑法理论对不作为犯罪中的作为义务判断仍然沿袭的是传统的形式法律义务说，而德国主流观点则是采用机能的二分说，该观点将作为义务划分为对于特定法益的保护义务和对危险源的监督义务，同我国传统的形式法律义务说不尽一致。如果未经审慎地将德国“见危不救罪”的立法规定任性引入到中国刑法中，还可能给我国不作为的刑法理论带来理解上的混乱，甚至影响司法实践围绕不作为犯罪的刑法适用[8]。另一方面，刑法立法要坚持法益保护原则，但并不是任何法益侵害行为都值得用刑法去保护，只有严重的社会危害行为且其他部门法不能实现有效规制情形下才动用刑法，这也是我国刑法谦抑性原则的核心要义。生活中“见危不救”行为的确具有社会道德上的“可谴责性”，甚至对社会良善社会风俗形成也具有相当的社会危害性，但是否达到了严重社会危害性而非要用刑法调整不可的地步呢？恐怕不无争议。因为，一般主体看到他人陷入危险而去救助在本质上仍然是一种道德义务，刑法不宜对任何违反道德义务的行为动辄干涉和处罚，否则就会丧失刑法只处罚严重危害社会行为的这一保障法角色定位，不仅使得刑法谦抑性原则将面临被侵蚀克减的风险，公众参与刑法立法也很难取得实质性效果。

其次，刑法立法的可操作性问题。刑法的生命在于实施，没有实施力的刑法条文，哪怕设想的再美好，最后也只能异化并沦为刑法中“具文”，因此，刑法立法必须考虑到它的实际可操作性问题。将“见危不救”行为入刑，就面临刑法立法的可操作性问题。“见危不救罪”是一种典型的不作为犯罪，当他人生命财产发生现实侵害或者危险的时候，它不仅要求行为人有作为义务，还要求行为人具备能实施救助行为而没有进行救助的犯罪客观方面，而在司法实践中，如何证明行为人“能实施救助”的认定确实复杂不易。例如，行为人看到儿童落水，如何能证明他“能实施救助”呢？虽然，人们可以根据一般生活常识标准——他会游泳来认定他“能实施救助”，但他仍可以辩解自己当时因为内心恐惧紧张而无法救人，甚至还可能“托辞”自己游泳技巧不熟练从而没有达到“能实施救助”的条件。因此，行为人会游泳并不意味着他当然就是“能实施救助”，毕竟面对现实风险，不是每个人都是“圣人”，尤其是法律不能假定每个人都是圣人，都可以不顾自身安危去营救溺水儿童。事实上，证明行为人“能实施救助”本身就是个充满个别化、偶然性的主观判断，它还同复杂而抽象的人性情感杂糅在一起。由此，见危不救罪在某种意义上就存在类似于贝卡利亚所说的“难以证明的犯罪”的风险，如果最高立法机关设立见危不救罪，可以预见要么会使该罪面临事实上被虚置的命运，要么就会让司法机关因为定案证据难以衡量而使刑事裁判深陷不确定性风险，不仅违反刑法的平等保护原则，更可能对普通公众的基本人权构成威胁。概言之，刑法立法公众参与如果不能充分考虑并解决刑法的可实施性问题，那么，公众所提意见和建议就很难获得预期的立法参与效果。

最后，刑法立法公众意见分歧大。围绕刑法立法的社会公众取得的基本共识越多，刑法生命力就越强，公众参与刑法立法过程中所形成的民意是否相对统一，直接影响公众立法参与效果。因为，参与刑法立法的公众意见如果本身分歧就较大，又怎么能很好地说服最高立法机关接受他们的意见建议呢？正如前文所述，公众对“见危不救”这种公德冷漠行为极其失望，强烈要求将“见危不救”行为入刑，特别是在少数媒体炒作下，这种立法观感日渐强烈，以致于人们几乎确信设立“见危不救罪”已成为社会“基本共识”了。然而情况并非如此，公众意见反响热烈并不等于公众意见相对统一，有的时候，刑法立法公众参与意见反响热烈还肇始于反对者的声音也同样强大，换言之，公众意见反响热烈中的“热烈”也可能是某些别有用心的团体或个人故意遮蔽反对者声音的“话语策略”。不仅如此，这背后还可能真正隐射的是公众意见极化的舆论样态。笔者注意到，反对在刑法中设立见危不救罪的公众声音同样强烈，他们认为见危不救行为本质上是一种道德不当行为，而一定时期社会公众的道德水平是由其背后的物质生产方式和物质生活条件所决定，公众道德水准提升不可能一蹴而就，更不可能是一竿见影，尤其是希冀通过刑法的“棍棒”手段施压来提升公众道德水准更须谨慎，一旦处理不当，甚至还会对社会道德起到相反作用。因为，当大部分公众并没有做好“见危救人”准备的情况下，最高立法机关如果不考虑实际情况就仓促地将见危不救行为纳入刑法调整范围，这不仅容易导致社会公众“人人自危”，大多数人势必无可奈何地生活在刑法的恐怖之中，催生大多数人都在犯罪的尴尬立法，从而背离公众推动见危不救罪设立的初衷。因此，与其用刑法惩治见危不救的行为人，还不如通过激励措施来鼓励公众“见危愿救”[9]。不管怎么样，刑法立法中反对者的声音极端重要，如果不顾刑法立法中公众意见本身分歧而仓促立法，这很难说是刑法之科学立法之意，更难以保障刑法之民主立法效能。

除“见危不救”入刑难外，诸如公众对非法鉴定胎儿性别和公职人员收受礼金的犯罪化等建议也都没有被最高立法机关采纳。究其原因，要么是不符合刑法立法的基本原理，要么是公众意见分歧较大或缺乏立法的可操作性。总之，公众参与刑法立法的意见建议并不一定总能被最高立法机关认可并立法，除非这些意见符合规律，而对这些规律的挖掘无疑为未来我国民主立法之实现提供重要借鉴。

四、结语

党的二十大报告明确提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法……增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。”[10]民主立法“何以实现”同执政党的认可或推动、公众意见的统一性、立法基本原理及其可操作性密切相关。因此，争取执政党对立法的认可或推动、不断增进立法过程中社会共识、所立之法必须契合立法基本原理和具有可操作性，就成为当前民主立法“何以实现”的初步探索和经验总结，其与科学立法、依法立法一起推动新时代立法工作高质量发展。