论地方性法规的“政策化”倾向

孙述洲

2010年社会主义法律体系的形成，标志着我国主要依靠政策治理的时代一去不返，法律作为治国重器走上前台。作为社会主义法律体系的重要组成部分，地方性法规在促进地方经济社会发展中发挥了重要作用。2015年全国人大修改立法法，授予设区市地方立法权，点燃了地方人大立法激情，地方性法规总体数量大幅增长[1]。但是，与这种立法热形成反差的是，地方性法规质量却并不尽如人意，表征之一是，大量地方性法规从出台之日起即陷入“沉睡”，实施效果令人担忧[2]。在影响地方立法质量的诸多因素中，地方性法规的“政策化”倾向便是较为突出的一个。本文拟就地方性法规的“政策化”倾向及相关问题作粗浅探讨。

一、法律[3]与政策的主要区别

法律是由国家制定并由国家强制力保证实施，以权利和义务为内容调整社会关系的行为规范[4]。政策是国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则[5]。尽管法律与政策都属于国家上层建筑，都具有强制性、权威性特点，在国家治理中都发挥重要作用，但二者仍存在明显区别。

（一）制定主体不同。政策的制定主体是党、国家机关或特定组织，呈现出多元特点，而法律的制定主体只能是宪法和立法法规定的立法机关，其他任何机关不能制定法律。

（二）规范性不同。法律首先是一种行为规范，规范性是其首要特性。从法的基本属性来看，“法是调整社会关系的行为规范”[6]。马克思指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”对行为而不是精神、道德抑或行为主体如公民、法人等进行规范，法律由此区别于道德规范和政策文件。作为行为规范，法律规则有其严格的逻辑结构，包括行为模式和法律后果。行为模式规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式[7]，对行为主体的具体行为作出规范和指引。法律后果对行为主体的行为作出确定的评价，常常表现为承担一定的法律责任，如撤销、赔偿等。法律正是通过这种机制发挥其引导和规范行为、调节社会关系的作用。政策往往以原则性、方向性、目标性为取向，尽管有些政策也会比较具体，但一般没有严格的规范和逻辑结构要求，没有具体的行为模式和一一对应的责任。实践中所谓将政策“上升”为法律，这个“上升”的过程，其中一个重要的方面，就是将政策中具有普遍性的行为方式，抽取出来以符合法律规则的逻辑结构予以呈现，明确相关行为主体的权利、义务和责任，便于法律的普遍实施。

（三）实施方式不同。法律是国家意志的体现，由国家强制力通过一定程序保证实施，违反法律的后果需要承担相应的法律责任，如行政责任、民事责任、刑事责任等。国家强制力是法律实施的最终保障，在法律实施过程中，更多的是在权利、义务、责任的规范下，依靠各行为主体的交互作用来实施。如行政机关执法过程中侵害行政相对人利益，当事人提起行政诉讼，法院受理后进行审判。在交互中，需要针对具体、可量化的行为进行客观的评价，评价的结果要么合法，要么违法，不存在中间地带。政策实施主要依靠自上而下的领导、纪检监察、巡视巡察、舆论监督、绩效考核、组织人事考核等相对主观、定性化的手段。对政策实施的评价并非非黑即白，可以有“好”和“差”的两极评价，也可以有“中等”“一般”等“中间地带”。法律为社会划定行为底线，行为主体须严格遵守;政策通过明确方向和目标树立标杆，鼓励做得更好[8]。

（四）对稳定性要求不同。法律是国家意志的体现，具有国家强制性和普遍约束力，必须保持权威性。同时，法律为了实现其指引、评价、预测、教育的规范作用，达到调整社会关系、维护社会秩序的目的，必须保持相对稳定。因此，法律的制定、修改要经过严格的程序，不能朝令夕改。政策主要以解决当前实际问题为目的，对灵活性的要求更高，常常需要根据实际情况及时调整。

二、地方性法规“政策化”的主要表现形式及弊端

地方性法规“政策化”倾向在立法计划制订、法规草案起草、审议等环节都有所体现，但表现最为集中、最为突出的是在法规条文中。下面以新近制定的地方性法规为例，对其中表现出的几种主要的“政策化”倾向作简要分析。

（一）规定政府部门职责分工

【法规实例1】县级以上文化和旅游、文物、退役军人事务、档案等红色资源管理部门应当在同级党委宣传部门牵头建立的红色资源保护和利用联席会议统筹、协调和指导下，根据各自职责负责本行政区域内红色资源管理保护和利用工作。（《湖南省红色资源保护和利用条例》第六条，2021年）

地方性法规通常对政府部门分工作出规定。一般认为，这是为了更好落实政府部门责任。但是，关于地方各级政府的职责，宪法和地方组织法已经作出明确规定。宪法第一百零七条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。地方组织法第五十九条也明确规定，县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令;（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作……（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。也就是说，地方政府及其工作部门根据宪法和地方组织法开展行政工作，本就是行使法定职责，无需地方性法规另行规定。至于政府部门各自职责，是政府部门内部分工，通过政府内部文件如“三定方案”明确即可[9]。

除了落实政府部门责任，地方性法规规定政府部门职责可能的理由还有：一是方便公民、法人或其他组织在行政诉讼或行政复议时确定被告或复议对象;二是方便公民、法人或其他组织到政府机关办事或网上办事;三是便于人大确定监督对象和政府内部联系沟通。但事实上这些问题并不存在。第一，行政诉讼法和行政复议法对被告和申请复议对象已经作出明确规定[10]，如在行政诉讼中作出具体行政行为的机关即为被告，公民、法人或其他组织根据作出具体行政行为的行政机关即可确定被告，不会因为地方性法规没有规定而出现诉讼或复议无门的情况。第二，公民、法人或其他组织到政府机关或网上办事，通过政府网站、12345市民热线等方式查询或直接询问办事窗口即可，实践中不会也并未因为地方性法规没有规定而出现办事无门的情况。退一步讲，即使作出规定，公民、法人或其他组织也很难通过地方性法规一两个条款的规定分清办事对象。如上述法规实例中，文化旅游和文物部门在红色资源保护管理和利用中各自具体职责究竟是什么，仅靠一个条款规定，不要说公民，即使政府部门工作人员也很难真正说清。第三，人大对政府开展监督，其对象本来就是一级政府而非政府部门。监督法第十三条规定，专项工作报告由人民政府、人民法院或者人民检察院的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告，人民政府也可以委托有关部门负责人向本级人民代表大会常务委员会报告。实际工作中，地方政府部门向地方人大汇报工作时通常会出现“受……政府委托”的表述，依据就在于此。即是说，无论哪个部门来向人大汇报工作，代表的仍然是一级政府而非政府部门，地方政府对所委托部门汇报的工作承担最终责任。因此，委托哪个部门来向地方人大报告工作，是地方政府内部的事，地方人大无需通过地方性法规规定来确定接受监督的对象。实际工作中，在开展具体监督或调研时，地方人大也并不是通过地方性法规，而是通过政府内部分工文件和人大相关委员会日常联系单位分工来確定监督调研部门的。至于地方政府内部之间沟通，就更不需要由地方性法规作出规定。

地方性法规规定政府部门分工的问题还在于，政府部门职责分工经常因各种情况变化而调整，如政府机构改革、政府部门职能调整等。如果地方性法规总是因为政府部门职责调整而修改，显然不利于法律的稳定性和严肃性，也会增加立法成本。

退一步而言，即使因某些特殊情况确有必要规定政府部门职责分工，地方性法规也可以通过技术性条款作出规定，如规定政府应当在一定时间内，明确部门职责分工，通过政府网站等途径公布并及时更新。这样既明确了部门职责，同时避免了因政府部门分工调整而被动频繁修改地方性法规以及增加立法成本等问题。

除了规定不同政府部门分工，地方性法规通常还会对某一政府部门的具体职责和工作方式作出规定。

【法规实例2】市及区（市）县人民政府安全生产监督管理部门依法对本行政区域的安全生产工作实施综合监督管理，指导协调、监督检查、巡查考核本行政区域内人民政府有关部门和下级人民政府安全生产工作，并对职责范围内生产经营单位的安全生产工作实施监督管理。（《大连市安全生产条例》第六条，2017年）

上述法规中的“指导协调、监督检查、巡查考核”等内容，是政府部门开展行政工作的具体手段，属于工作方式的范畴，显然是政府部门内部的事。如上所述，宪法和地方组织法已经规定了地方政府职责，如何履行职责、开展具体工作，是政府自身应该考虑的问题。以地方性法规对政府部门开展工作的具体方式作出规定，既无必要，也有干涉政府依法行政之嫌。

地方性法规规定政府部门内部职责和工作方式更大的问题还在于法律责任难以落实。实际上，上述“指导协调、监督检查、巡查考核”职责通过地方政府及其部门内部行政领导、监督考核和行政问责很容易落实，事实上政府及其部门大量行政工作正是通过这种方式开展的。但问题在于，如果将其规定到地方性法规中，则涉及法律责任。要确定法律责任，必须首先对行为模式作出分析判断，这就又涉及判断的标准。作为行为规范，法律规则中的行为模式需要有具体的或可量化的客观标准，以避免主观随意。而上述法规规定的行为，恰恰很难具体和量化。如，何谓“指导”？打个电话算不算“指导”？“监督检查”几次、以什么方式“检查”才算履行职责？如果行为模式不清晰，相关主体的权利义务不明确，法律责任自然难以落实。

进一步需要探讨的问题是，在制定涉及行政管理类的地方性法规时，立法的界面究竟在哪里？是深入行政管理工作内部、分清职责，还是把焦点放在政府与公民、法人或其他组织发生交互作用、需要明确相关主体权利、义务和责任的地方？答案显然是后者。这种发生交互作用的界面具有外部性和公共性的特点，立法聚焦于此，为相关主体分配权利和义务、明确法律责任，并通过交互作用达到规范行为、调节社会关系的目的。例如垃圾分类立法，立法围绕诸如公共区域和小区垃圾回收站、垃圾桶的设置、维护等，明确政府相关义务，通过社会监督、公民维权等交互，从而促进政府更好地履行规划和日常维护等职责。

（二）口号式、标语化

【法规实例3】鼓励（着重号为笔者所加，下同）国家机关、社会团体、企事业单位利用单位闲置场地配置全民健身设施。（《宁波市全民健身条例》第十二条，2021年）

地方性法规中常常出现“鼓励、支持、提倡”等宣传性用语，使法律混同于政策宣传和标语口号。如上述法规，“鼓励”的具体手段是什么？是精神鼓励还是物质鼓励？出台什么具体政策予以“鼓励”？该法规对此均无具体规定。“鼓励”仅仅表明了某种意愿和方向，行为主体在法律上的义务并不明确。由于缺乏“鼓励”的具体措施，相关主体尤其是企业出于利益考量并无积极性，是否配置全民健身设施，完全依赖行为主体的思想自觉。尽管从一般理解上，“鼓励”一词表意是清晰的，但在法律规则中，其所表示的行为模式却模糊不清，使法律规则与宣传性标语无异。因此，站在立法的角度，要考虑的不是要不要“鼓励”，而是如何“鼓励”。因为法律是行为规范，对行为的规定必须具体，只有明确相关主体的权利、义务，法律规则才能有效发挥作用。

或许有人说，该条款旨在倡导全民健身的价值观。的确，“法律是最低限度的道德”，法律的确有倡导社会价值观的作用，但这种作用的发挥是间接而不是直接的。作为行为规范，“法通过规定人们的权利和义务，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系”[11]。申言之，法律是以“行为”为“中介”，通过对人们行为的规范和指引，间接达到形塑社会价值观的目的，而不是直接表達价值诉求，否则法律与道德规范、政策宣传就没有区别了[12]。

【法规实例4】用人单位应当结合本单位工作特点，依法预防、制止以言语、文字、图像、肢体行为等方式对女职工实施的性骚扰。（《黑龙江省女职工劳动保护条例》第五条，2021年）

该法规课以用人单位保护女职工不受性骚扰的义务。既是法律义务，用人单位必须要有作为，否则应承担法律责任。该法规规定用人单位应“结合本单位工作特点”保护女职工。法律具有普遍约束力，一般不针对特定对象，但该条款规定因单位特点（“结合本单位工作特点”）采取不同的保护措施，有悖法理。同时，“工作特点”如何界定？谁来界定？怎么“结合”？“依法预防、制止”，依什么法？“预防、制止”的具体行为是什么？是开会提要求，还是口头提醒、批评抑或解除劳动合同？也就是说，该法规对用人单位的义务规定并不明确，用人单位该何所适从？尽管该条款并未直接出现“鼓励”“提倡”等宣传性用语，但实质上与政策宣传并无二致。

口号式、标语化带来的最大问题是降低地方性法规的可诉性。可诉性意味着公民、法人或其他组织是否可通过司法予以救济，保障自身权利，是检验法律质量的重要指标[13]。根据行政诉讼法和民事诉讼法有关规定，地方性法规可以直接作为法院裁判的依据。以上述法规为例，设想一下，一名安保公司的女职工依据该地方性法规起诉用人单位，认为单位某男职工经常在其面前讲“黄段子”造成性骚扰，用人单位未能预防和制止，违反了该条所规定的义务，而该公司提出已经在工作手册上明确要求职工在工作场所使用文明用语，同时口头批评了该男职工，是否表明其已经履行义务？女职工认为根据公司男职工多的特点要求公司为其单独安排办公室，用人单位是否应该支持？由于对用人单位的义务规定不明确，法规因当事人和法院的裁判失去指导意义，不具有可诉性。

法律天然与司法相联系，当权利被侵犯、义务被违反时，如果当事人不能依据地方性法规诉诸法院，保障自己合法权利，司法机关不能以地方性法规作为裁判依据，追究违法责任，则地方性法规作为法律的严肃性、权威性就会受到质疑，人们对地方性法规的信心和信任度难免会降低。在依法治国理念逐渐深入人心的当下，这显然是我们所不愿看到的。

（三）日常用语与法律用语不分

【法规实例5】父母或者其他监护人应当主动接受家庭教育培训，学习家庭教育知识，掌握科学的家庭教育理念和方法，以健康的思想和良好的品行教育影响未成年人。（《湖南省家庭教育促进条例》第八条，2021年）

地方性法规中常常运用在日常一般性文件或文章中使用的语言，如上述法规中“主动”“健康的”“科学的”“良好的”等词语。这些词语，如果运用在一般性文件或文章中，意思是明确的，也易于理解，但出现在法律条文中时，就会引发歧义。何谓“主动”？被通知要求学习算违法吗？什么是“健康的”“科学的”“良好的”？界定标准是什么？这些都是理解该条款时很自然会产生的疑问。产生这些疑问的原因在于，上述法规将日常语言混同于法律语言，使用较为主观的、难以量化的形容词等，导致法律规则的行为模式不清晰，相关主体的权利义务不明确。

法律语言是一种有别于日常语言的技术语言。法律作为行为规范，对行为的表述必须规范，含义明确。如果将日常语言与法律语言混同，法律条款就会出现表意不清、权利义务不明的情况，行为主体不能据此准确判断行为的边界而莫衷一是，法律也就难以发挥其指引、评价、预测等规范作用。法律一般很少使用形容词或表示程度的副词，原因在于其主观性太强、标准难以把握，使用时易产生歧义。必须使用形容词的场合，通常有一套限制性的、可评价的配套标准。如刑法规定的“情节严重”，是否“严重”，司法实践中会根据犯罪嫌疑人违法次数、动机、行为特点、是否初犯、日常表现等情况来综合判断。

实际上，法规实例5该条款的目的在于督促父母或其他监护人接受合格的家庭培训，为实现该立法目的，只需明确相关义务，对父母或其他监护人接受培训的时长（课时）、场所（如政府指定的培训机构）、合格要求（如拿到培训合格证书等）等作出规定即可。

（四）“规划先行”

【法规实例6】县级以上人民政府应当加强对中医药工作的领导，将中医药事业纳入国民经济和社会发展规划，制定中医药发展专项规划。（浙江省中医药条例第三条，2021年）

地方性法规常常在对政府相关工作作出规定前，对政府制定相关规划提出明确要求。规划是较为典型的政策性文件，如我们所熟知的国家和地方经济社会发展五年规划。这种“规划先行”的工作思路，在政府日常行政工作中十分普遍，对推进行政工作也确实有效。规划是政府推进某项工作时所做的预先设想和计划，本质上是政府开展行政工作的一种方式。地方性法规“深入”政府工作内部，规定政府工作方式，存在疑问。因为地方性法规不仅仅是为政府制定的，而是明确相关行为主体的权利义务，即确定行为规范，并“通过规范人们行为达到调整社会关系的目的”[14]。因此，立法要关注的不应是政府制定规划过程本身，仅仅关注“有”规划而不问规划的内容和质量是没有实际意义的，立法目的不明确。

或许有人会说，规定政府制定相关规划是为了促进政府相关工作，如果目的在于此，地方人大更应该通过监督而不是立法的方式。如果说确有必要立法，其目的也在于通过明确政府相关义务，保障公众知情权、参与权和监督权，通过社会监督，促进政府提高规划质量和更好实施规划，从而提升社会参与和地方治理水平。而要达到此目的，就需要围绕相关主体的权利、义务、责任，从交互的角度，规定规划何时、以何种方式向社会公布和更新，公民、法人或其他组织可以从何种渠道、以什么形式获取规划，以保障公民知情权、参与权和监督权。立法只有从这个角度切入，相关主体的权利、义务、责任才是明确的，行为模式才是清晰的，法律责任才能有效落实。遗憾的是，地方性法规恰恰在这些地方予以回避。

综上所述，地方性法规的“政策化”，混淆了法律与政策间的区别，偏离了法作为行为规范的基本属性。一方面导致法律规则行为模式不清，权利、义务、责任不明，可诉性差，立法质量不高，法律难以有效实施。另一方面也使地方立法介入了本不该介入、也难以处理好的地方，浪费了立法资源。

三、结语

近年来，党中央高度重视立法质量问题。“我们在立法领域中面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强。”[15]“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”[16]

2010 年我国社会主义法律体系形成后，各领域法律已经基本具备，立法已经不再是国家治理的短板和瓶颈。当前，地方立法不应仅仅关注“有没有”，而是“好不好、管用不管用”。为此，地方立法者需要特别重视和提高立法技术，尤其是立法表达技术，如法律规则的逻辑结构、概念和语言表达等，回归法律作为行为规范的基本属性，让法律的归法律，政策的归政策，切实提高地方性法规的质量，确保法规“立得住、行得通、真管用”。

注释：

[1]2010年，社会主义法律体系形成，彼时全国地方性法规有8600多件。截至2021年11月，已达15553件，11年间增长近1倍。国家法律法规数据库，https：//flk.npc.gov.cn/index.html，2021年11月28日最后访问。

[2]参见上海市立法研究所：《上海现行有效件地方性法规评估报告》，2008年。

[3]如无特别指出，本文将在广义上使用“法律”这一概念，即立法法所规定的适用对象。

[4][6][7][11][14]张文显：《法理学》，高等教育出版社2018年7月第5版，第72、73、74、116、78页。

[5]《现代汉语词典》，商务印书馆2017年第7版，第1674页。

[8]如按照“法无授权不可为”的原则，行政机关必须严格在法定权限范围内行事，超越职权，即使是为了社会和公众利益，也属于违法和滥用职责。换言之，法律关注的是“合格”，多做少做都不行，而政策鼓励“优秀”，鼓励做得更多。

[9]有学者指出，地方性法规对政府部门分工作出规定会降低地方性法规的位阶，使其与两类低位阶文件（政府规章和文件，笔者注）混同。参见向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期。

[10]行政诉讼法第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。行政复议法第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申請行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。两部法律对行政诉讼和行政复议中的被告或申请复议对象规定得十分清楚，不会因为地方性法规没有规定而难以确定被告或复议对象。

[12]实际上，这种“鼓励”措施本来就是政府体育等相关部门的行政工作内容，以印发政策文件的形式，通过行政领导、监督检查、工作考核等方式反而能达到更好的效果，同时也节省了立法资源。

[13]彭君：《法律的可诉性与推进中国法治道路》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。

[15][16]《***关于全面依法治国论述摘编》，中共中央文献研究室编，中央文献出版社，2015年4月第一版，第48、43页。

（作者单位：上海市人大常委会办公厅）