网络立法请勿“截流”

柏刚

为保障表达自由的同时更好地保护个人的合法权益，我们必须通过加快制定和完善各种网络立法，把技术指标保障与法制规范调整结合起来，不断探索网络权益保护的有效途径。

如果在网络交易中，发货后，买家却迟迟不肯付款，你会怎么办？如果理发遇到“黑店”，却得不到有关部门的及时处理，你会怎么办？亲人不辞而别，杳无音讯，茫茫人海无处寻找，你会怎么办？如果发现传统媒体发出的信息有愚弄之嫌，你又会怎么办？也许“香水门”、“天价头”、“奥运冠军寻父”以及“华南虎事件”告诉了我们一个解决途径，那就是“人肉搜索”。而从2001年引起人们关注的“微软代言陈自瑶事件”[1]开始，“人肉搜索”的一些“大事件”无疑是网络上最受关注的焦点。但伴随着“人肉搜索”引起的一系列社会问题也暴露出网络立法迟缓的种种弊端，其中个人隐私的立法保护欠缺尤为明显。

一、个人隐私保护告急

“人肉搜索”的许多事件涉及个人隐私的完全曝光所带来的生活困扰，及“口水暴力”造成的精神压力，已向网络立法敲响了个人隐私保护的警钟。由于我国的网络立法过于陈旧，随着网络技术的发展，已无法应对涌现的网络失序现象，导致缺乏法律管制的网民在网络空间对他人的权利十分漠视，在不明事实真相的情况下，随意践踏他人的隐私。我们先看下面一个材料。

2006年的“铜须门事件”：网友为“悲情丈夫”讨伐据说与其沉迷于网络游戏的妻子发生一夜情的网名为“铜须”（一名在读大学生）的第三者，该事件的主角“铜须”所有详细资料包括真实姓名、就读院校、家庭住址、照片、国外的女友姓名、手机和家里的电话被悉数曝光后，被“示威”和骚扰，正常生活被完全打乱[2]。

看过上面的材料之后，我国网络的立法不规范，个人隐私在网络空间的保护欠缺应该可见一斑。而类似的侵犯个人隐私的“人肉搜索”事件不胜枚举。如果说正常生活严重受扰已经向立法部门敲响警钟，那么，下面这个案例，无疑是个人隐私保护的立法告急。

2008年10月22日晚，河南省新乡市五一大道发生一起惨案，来自四川的河南科技学院服装表演系、20岁的大一女生周春梅被其前男友林明连刺数刀，当场死亡，现场还散落着一束鲜红的玫瑰。

原来，林明不满与自己网恋4年的女友周春梅要分手，联系不上周春梅的林明谎称女友忘恩负义，发动网友进行人肉搜索：林明谎称四川女孩周春梅因家境贫困、无力上学，安徽打工仔林明身兼数职供她读书，不料，她考入河南新乡某大学后，忘恩负义，非但知恩不报，还四处散布谣言，说林对她心怀不轨；现今，林已身患白血病，恳求网友热心相助使其在生命最后一刻见这位美丽却没有良心的女孩一面。

这个没经过任何考证的帖子，立即在网上掀起了轩然大波，并迅速在多家网站流传开来。网友纷纷义愤填膺跟帖慰问林明，痛骂周春梅的不仁不义。短短几天后，周春梅的各项详细信息均被“热心”网友公布出来。她的详细学校、家庭住址、手机号、QQ号甚至寝室号等个人资料都被曝光于网上。周春梅被众多不明真相的网友称为“史上最不义的女大学生”。林明的目的达到了，他顺利找到了周春梅的下落，从上海赶到新乡，于2008年10月22日晚将明确“背叛”自己的周春梅残忍杀害[3]。

因为“人肉搜索”过程中对个人信息的大量公布而引起众多负面影响，网民纷纷要求立法部门将“人肉搜索”纳入管制。而“人肉搜索”不过是在现代信息技术提供的平台之上，通过一人提问众人回答的方式，回答者各尽其能，找出问题真相，变以往传统的通过数据库搜索信息的模式为人与人相互沟通交流的方式[4]。所以说在大呼“人肉搜索”必须立法管制的浪潮中，我们发现，“人肉搜索”只是一件工具而已，工具本身没有对与错，工具的产生是文明发展的结果。我们稍加分析“人肉搜索”不难发现，引起广泛争议和必须管制的“大事件”中无不有一些共同点，那就是对个人信息的无保留曝光和表达自由与个人权益的冲突。也就是对个人信息的充分挖掘和对个人权益的侵犯成为这些事件的鲜明特点。究其背后的原因，当然与网络的特性和社会现状有一定关系，但网络立法的落后逃脱不了责任。

二、立法先行者的“截流”方案让“人肉搜索”利弊兼失

（一）先行立法“把关”个人隐私保护

面对我国网络立法迟缓的现状，以及网络发展所带来的一系列社会问题，徐州和杭州走在了网络立法的前沿。该两地立法部门针对目前出现的一些网络纷争问题做出了应对。其中，对个人隐私的保护问题也有明确回应。

经江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议2009年1月18日批准，自2009年6月1日起施行《徐州市计算机信息系统安全保护条例》规定“未经允许，不准提供或者公开他人的信息资料”[5]、“任何单位和个人不得利用计算机信息系统制作、复制、传播散布他人隐私，或者侮辱、诽谤、恐吓他人的信息”[6]。而自2009年5月1日开始施行的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》也规定了“任何单位或者个人不得从事擅自利用计算机信息网络收集、使用、提供、买卖他人专有信息”[7]、“任何单位或者个人不得利用计算机信息网络制作、发布、传播含有鼓动公众恶意评论他人、公开发布他人隐私或者通过暗示、影射等方式对他人进行人身攻击内容的信息”[8]。

但通过上述两立法可以很明显看出，个人隐私得到了“截流”式保护，也就是说，只要是未经允许的他人信息，不予区别，一律不准公开，否则就是违法的。《徐州市计算机信息系统安全保护条例》在通过之时，官方就对外宣布将禁止“人肉搜索”，当遭遇九成网民反对的时候，官方让步回应表示“但揭示官员贪腐不在此限”[9]。但针对该回应，笔者无法在《保护条例》中找到出处，很明显这似乎是一个属于自由裁量范围的回应，而且裁量尺度也不甚明确。而立法所要求的明确性和可预测性在此将遭到质疑。

（二）“截流”式立法让“人肉搜索”利弊兼失

在讨论披露他人信息的归责之前，我们要首先讨论是否有被法律承认的未经允许而披露他人信息的“人肉搜索”存在。当然该类公布他人信息是有其存在合理性的，例如寻找通过正常渠道无法找到的朋友、亲人以及对贪污腐败现象的批评、监督和不道德现象的评价、议论。无论是社会公众针对特定自然人行为所进行的正当评价，抑或是对其进行舆论监督，该特定自然人的某些个人信息都是构成社会公众言论自由和舆论监督的基础。如果采取“截流”式立法方案，完全禁止公布作为言论基础的他人个人信息，负面影响可想而知。而徐州、杭州的网络立法，留给合法公布他人信息的唯一例外通道就是经得权利人同意。而公民在履行监督、批评权利时是否要经得被监督、批评对象的同意，其公布相关信息行为才算合法？稍加思考，我们就会怀疑该“依法”推断所得的合理性和可行性。

“人肉搜索”之所以在社会上造成重大影响，在揭露社会阴暗面上起到显著的作用，原因就在于其过程对于详细信息的披露。那么就先行立法状况来看，虽然在个人隐私方面加强了立法保护，但同时“人肉搜索”的原有优势必将锐减。如果对社会不道德现象的指责以及贪污腐败现象的检举、揭发全部要改为使用化名并改编才不算违法，那么，“人肉搜索”所具有的强大影响力估计将所剩无几，普通民众行使监督职责的热情将大大降低。因为人们对虚化了真实信息的事件加以评论，无异于对一篇杜撰的小说情节加以评论，对于事件的真实主角不会造成多大影响，也不会引起社会足够重视。

三、“分流”与“截流”的选择

针对以上问题，笔者认为对个人信息的公布是否侵权应该尝试采用“分流”式方案。所谓“分流”，是将个人信息按性质以及权利主体加以分类，区别处理。即，将个人信息按性质不同加以分类，一类是需要完全保护、禁止公布的个人信息；一类是按权利主体类型不同而可选择合法公布的个人信息。先“分流”出一律禁止公布的个人信息，然后再按公众人物个人信息的弱化保护及一般民众个人信息的严格保护再次“分流”区别处理。

（一）个人信息性质不同的第一次“分流”

按照与主体的个人名誉有无直接关系，个人信息可以分为两类：一类是与个人名誉、尊严有直接关系的个人信息，如裸照、性生活等按照一般社会观念都是不愿意被广为人知的个人信息；另一类是与个人名誉没有直接关系的个人信息，如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等个人信息。与个人名誉有直接关系的个人信息，一般来讲，一经公布必然影响权利人的社会评价，故只要未经权利人允许而公布的，即为侵权。而公布与个人名誉没有直接关系的个人信息不能直接定性为侵权，则要根据权利人类型不同而区别对待。

基于言论自由和舆论监督而对特定自然人的某些个人信息的使用是正当的和必需的。如果按照主流观点，势必会剥夺社会公众的言论自由和舆论监督权。当然，强调言论自由和舆论监督的正当性，并不意味着基于言论自由和舆论监督就可以完全不顾及个人隐私和人格尊严。一般来说，与个人尊严相关的个人信息属于其一般自然人的隐私，即使是基于言论自由或舆论监督，一般也不得擅自披露、传播和利用这些个人信息[10]。故对所有权利人，处理该类信息，在立法上应该采用同一标准，一律加以保护。在立法上加以明确限制，也可以让网民在行使表达权利时更清晰地预测自己行为相应的责任。

（二）权利主体不同的再次“分流”

对与人格名誉无关的个人信息的公布一旦合法化，则给了其他人滥用这类信息的潜在可能。而先行立法的现状却是，因为有被滥用的可能而完全禁止个人信息的公布，考虑不甚周全。鉴于个人信息作为监督与评价的基础，我们可以借鉴国外的做法，在立法上对与个人名誉没有直接关系的个人信息针对权利主体不同再做分类保护。即将权利主体区分为一般民众和公众人物，其中公众人物包括社会生活中广为人知的各类明星以及国家公职人员等。我们对于公众人物的该类信息实行弱化保护，即一般的公布、曝光行为并不构成侵权，而对该信息的滥用才构成侵权。因为个人私事与公共利益发生联系时，个人的私事就已经不是一般意义的私事，公众人物的许多个人情况同公共利益密切相关，他们的事业不仅是他们自己的，也是社会的、公众的，公众有权了解他们的事业及与他们的事业有关的个人的情况[11]。况且，由于公众人物掌握着较一般民众更多的政治和媒体资源，他们有必要在个人利益上做出部分牺牲。至于一般民众的该类信息则属于个人权利保护的一部分，未经允许不准公布，否则即构成侵权。这样的“分流”使得在保护一般民众个人隐私权利的前提下，网民行使类似检举、监督等网络表达自由时获得立法上的支持。

（三）网络立法选择“分流”式更合理

经过上面的分析，我们对“截流”式和“分流”式做一选择应该不难。如果选择“截流”式，也许对社会上发生的一些有影响的事件能够“见效显著”，可同时我们也就选择了放弃一些权利，这些权利包括了部分的表达自由、知情权，部分的监督、批评权。这未免更像是应急措施，而缺乏了立法的理性，漠视了立法的稳定性、长久性。如果选择“分流”式，公众人物可能要容忍个人信息被滥用的潜在可能以及个人隐私的部分牺牲。但是公众人物由于其自身占有的资源及职能原因，导致其必须在某些个人权利方面有所让渡。这也是权利与义务的平衡。通过“分流”式的网络立法，一方面使个人隐私的保护有法可依，另一方面更好地平衡了网络表达的自由与限制。

四、结语

笔者虽然在立法思想上提出了“分流”式的方案，但该方案具体实施时将面临两个难点。一是对需要绝对保护的个人隐私进行详细的法律界定，二是根据我国国情对公众人物与一般民众进行精确的划分。

随着网络科技的深入发展，类似“人肉搜索”所伴随的网络问题一定会越来越多。为保障表达自由的同时更好地保护个人的合法权益，我们只有通过加快制定和完善各种网络立法，把技术指标保障与法制规范调整结合起来，不断探索网络权益保护的有效途径，才能使得人们能在充分享用网络科技带来的便利与效率的同时，切实保障附随于网络科技而来的个人权益问题。但是，网络立法切忌“一刀切”，从长远考虑，疏导式的“分流”有时好于立竿见影的“截流”。

注释：

[1]雨夜：《2001年：微软陈自瑶事件》，载《环球时报》2008年8月27日，http://news.21cn.com/zhuanti/social/renrouso usuo/2008/08/27/5120332.shtml。2001年的某月某日，有一非女性网民在猫扑网贴出一张美女照片，并吹嘘该女子是自己的女朋友云云。可立时就有网友鉴定出，此女的真实身份是微软第一美女，其公司的女代言人陈自瑶，并贴出了她的大部分个人资料。微软陈自瑶事件开创了人肉搜索的先例，是第一次真正意义的人肉搜索事件。从此，一个真正意义上的、被人称为“人肉搜索”的互联网搜索行动诞生了。

[2]佚名：《网络万人“追杀”“铜须门”真实性受质疑》，载《新京报》2006年5月1日，http://news.ccidnet.com/art/1032/20060501/545995_1.html.

[3]《一场人肉搜索引发的血案》，东快网,(2009-02-25)[2009-07-16],http://www.dnkb.com.cn/archive/info/20090225/071642493.html.

[4]搜索引擎，百度,2009-07-16,http://baike.baidu.com/view/1154.htm.

[5]《徐州市计算机信息系统安全保护条例》第十八条第七款。

[6]《徐州市计算机信息系统安全保护条例》第十九条第九款。

[7]《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》第二十二条第十一款。

[8]《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》第二十三条第七款。

[9]海博：《能否绝杀贪官外逃路》，载《环球财经》2009年6月9日，http://www.luckup.net/show.aspx?id=112317&cid=148.

[10]刘德良：《隐私权保护范围之厘定》，载《人民法院报》2008年8月12日。

[11]陈俊：《由〈王朔斥侯耀华不地道〉谈公众人物的名誉权》，载《中国法院网》2007年6月1日。