浅谈外交保护中的国籍因素

（华东政法大学，上海 200063）

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浅谈外交保护中的国籍因素

王顺

（华东政法大学，上海 200063）

国籍，表明了一个人与一个国家的固定联系。既是一个公民在国内的法律资格标志，也是决定其在国际上能否受到外交保护的最根本依据。国家依据国籍来对本国国民和法人进行属人管辖或保护性管辖，从而保障好具有本国国籍的国民和法人的利益。那么对于没有国籍的难民，其法律地位又该如何界定？关于双重或多重国籍现象下产生的外交保护问题该如何界定，国籍因素在外交保护中的发展历程如何，本文将具体阐述国籍因素对外交保护的意义和影响。外交保护；双重或多重国籍；难民；跨国公司

1 外交保护的相关理论

1.1 关于“瓦特尔拟制”

瑞士法学家瓦特尔曾在自己的论著中曾经写过：“任何对国家做下错事的人，侵害国家的权利、扰乱其和平或者以任何方式对其造成损害，那么无论他是谁都将被宣布为敌人，并且受到公正的审判。任何人不公正地对待一国国民，就间接地对该国造成了损害，而该国必须保护其国民。受损害个人所属的主权国家必须对这种行为进行报复，并且如果可能，应当强迫侵害者满足自己所有要求或者对他实施惩罚，否则公民将无法从国内社会的主要目标（即保护）获益。”他是外交保护制度的开创性学者，他的这段论述被称为是“瓦特尔拟制”。

由于个人不是国际法的主体，国家才是国际法的主体，国家与个人之间以国籍相互联系；个人效忠国家，那么国家就会保护个人。对个人的损害就是对国家的损害，国家可以通过主张国际法权利来保障个人权利，包括索赔权。根据瓦特尔拟制，可以将个人权益上升为国家权力，国家通过保护个人的利益使国家利益得以保护。

1.2 外交保护的概念及其性质

外交保护的定义是指，当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。“外交保护”这一概念在不同的历史时期，国际法委员会或者其文件对其都有不同的定义，其内涵也随着时代的发展变得更加完善。例如2006年国际法委员会通过的《外交保护条款草案》中就这么定义“外交保护”：外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。

国际社会上的传统观点是，外交保护是国家的权利。《外交保护条款草案》的第19条（a）款有规定：“按照本条款草案有权行使外交保护的国家应：（a）充分考虑行使外交保护的可能性，特别是当发生了重大损害时。”例如，在卡翁达诉南非共和国总统案中，一部分原告在津巴布韦被逮捕，另一起案件中部分人在赤道几内亚被捕，在津巴布韦被捕的南非国民可能被引渡到赤道几内亚，原告向南非最高法院提出诉讼。南非最高法院驳回了原告的诉讼请求，南非宪法法院最后支持原告的上诉请求。2004年，南非宪法法院的判决理由是：第一，政府有义务考虑公民提出的外交保护请求，并作出适当处理。第二，尽管政府有较大的斟酌权，但是要接受宪法控制与司法审查。

在2000年的联合国外交保护第六次会议上,约翰·杜加尔德(John Dugard)作出了《第一次特别报告》：“禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，但营救国民的下列情况除外：第一，保护国未能通过和平手段确保其国民的安全；第二，加害国不愿意或者不能保证保护国国民的安全；第三，保护国国民的人身遭受直接危险；第四，使用武力与局势的情况相称；第五，一旦国民被营救即停止使用武力且保护国撤出其部队。”关于合法使用武力的情形有以下三种：第一，联合国安理会授权的军事行动。第二，国家进行武装自卫。第三，殖民地、半殖民地人民为争取民族独立而进行的武装斗争。

中国的立场是“外交保护是国家的权利，而非义务”。《中华人民共和国宪法》第50条规定：中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法权利和利益。不仅如此，在《中华人民共和国宪法》第89条也有规定：“国务院行使下列职权：......保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”

2 国籍的争议性

各国在国籍方面具有两种具体的权利：对于本国人的属人管辖和对于外国人的签证制度。例如1981年的《英国国籍法案》中就将英国的国民分为六个不同的公民身份：英国公民、英国属土公民、英国海外公民、英国臣民、英国海外臣民和受英国保护人士。国家可以对国内公民的国籍通过颁布法令的方式作出具体规定，这样看来国籍的确定一般都是依照国内法进行确定的。

在1923年突尼斯和摩洛哥国际法令案中，常设国际法院做出判决：“第一、国籍问题原则上属于一国国内管辖事项。第二，国家在包括国籍问题在内的属于其国内管辖的事项上的权利要受国际法规则的限制。”由此确定了“个人国籍原则上依本国法确定”的先例。“除了一些极度夸张的例子外，如果国际法对国家国籍主权存在限制的话，那么这种限制已经被证明是很难加以明确的。或许准确界定国际法对国籍主权限制十分困难，但是一些限制很显然是存在的。”

由于国际法上的国籍不同于国内法，国籍在国内法和国际法上的范围往往表现得不同：国内法上的国民可能在国际法上不被承认；国际法上的国民可能不是该国在国内法上的国民；明明是自己的国民，却要当成外国人对待。同时个人国籍原则上依本国法确定，而且国际法对国籍的规定仍然比较模糊，所以国际社会上对国籍的认定往往会产生争议。

3 国籍因素在外交保护中的影响

3.1 单一国籍下，外交保护是否以个人与国家存在实质联系为前提

国际社会上存在两种不同的观点：一种观点是认为个人与国家必须存在实质联系才能够提供外交保护。例如1955年国际法院对于诺特鲍姆案的判决就是要求个人与国家必须存在实质联系。国际法院的判决是，由于诺特鲍姆与列支敦士登没有实质联系，所以他的列支敦士登国籍无效。因此，列支敦士登不能为诺特鲍姆向危地马拉索赔，即不能实施外交保护。

另一种观点认为提供外交保护不要求个人与国家存在实质联系，例如在1958年的弗莱根海默案中，弗莱根海默是美国国籍，由于《反犹太法案》的出台，被迫在意大利贱卖了财产。之后美国为弗莱根海默向意大利赔偿委员会求偿，意大利赔偿委员会则称，即使弗莱根海默是美国人，但由于他与美国既没有实质联系，更没有定居意愿，所以美国也不能对他实施外交保护。但法院的最后判决称：“当一个人只有一个国籍时，如果不存在任何混淆可能的情况下，有效国籍理论是不能被适用的。”所以依旧判决美国对弗莱根海默的外交保护是成立的，意大利应当依法承担赔偿责任。

晚近的国际法实践多倾向于弗莱根海默案，也即主张国籍有效性并不以个人与国家存在实质联系为前提。因为在全球化的今天，严格执行有效国籍原则会导致大量无国籍的结果，而每个人都拥有一个国籍已经成为基本人权之一。

3.2 国际社会对于无国籍难民的外交保护

《世界人权宣言》第15条中指出：人人有权享有国籍。而难民往往无国籍，基本没有国家愿意出面外交保护。难民一般有两种；一种是公约难民，另一种是章程难民。

《关于难民地位的公约》第1条中提到了“公约难民”的定义:首先，在公约之前已存在的其他国际公约中认定为难民的人；其次，畏惧于1951年1月1日的欧洲事件而不愿意回国的人。这种畏惧是有正当理由的，包括“种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因”。1967年的《难民地位议定书》中第1条取消了1951年《关于难民地位的公约》在难民定义上的时间限制（1951年以前）和地理限制（欧洲）。

《联合国难民署章程》第6条重申了公约难民的定义：联合国难民署的实践扩大到其他国际公约承认的难民以及部分国内流离失所者等其他人群。除非同时属于“公约难民”，否则“章程难民”主要从联合国难民署的救援行动中受益，并不能完全地享受《公约》和《议定书》给予难民在政治、经济和社会等方面的各种待遇。

我们反观欧洲的难民潮问题：由于阿富汗、叙利亚、索马里、苏丹、刚果（金）等国家的战乱和冲突加剧，导致了历史上一次规模巨大的难民潮。这次难民潮的发生对于欧洲的难民政策有了重大的影响。例如1992年签订的《马斯特里赫特条约》要求欧盟成员国采取统一的难民政策；1997年签订的《阿姆斯特丹条约》将“公约难民”作为成员国认定难民的最低标准。

在实践中，欧盟实际执行的难民标准比“公约难民”更加严格。难民若是无法获得承认的地位，则会沦为非法移民，其生命和自由也不会得到保护。可见，欧洲国家对于无国籍人员的保护具有很高的要求，难民想要得到保护并非易事，首先就必须获得法律的认可。但往往在实践中，由于国家政局动乱、局势紧迫，难民的地位往往并非能够完全符合欧盟国家对于“难民”身份的标准。

3.3 若具备双重或多重国籍，其中一国籍国能否针对另一国籍国进行外交保护

对此国际社会的历史上也有两种不同的观点：

一种观点是“无责任原则”，即国家对于本国国民的一切行为都应当排除在外交保护的范畴之外。例如1871年的亚历山大案，亚历山大依照血统主义是苏格兰人，依照出生地主义是美国人。当英国代表亚历山大向美国索赔时，1871年的英美仲裁协议的最后结果是，仲裁庭认为英国不可以向美国提出索赔，也不认可他国政府可以代表本国的国民进行干预。联合国在1949年的相关咨询意见案中提到：“不为本国国民针对其另一国籍国实施保护的国家实践已经成为通常做法”。另一方面“无责任原则”有一个严重的缺陷就是剥夺了主要国籍国的保护权。例如，若与个人无实质联系的B国通过强制赋予该个人以B国的国籍，之后就对其进行生命或财产上的侵害，那么与该个人有实质联系的A国就无法对其进行外交保护。

另一种观点是“主要国籍国原则”，即主要国籍国在外交保护中占据主导因素。判定“主要国籍”的主要标准有：惯常居住地、在每一个国籍国的逗留时间、入籍的日期、财产关系、亲属关系、语言情况、社会福利等诸多因素，但这些因素都不能单纯孤立地去看。

例如1834年的德拉蒙德案，德拉蒙德在1792年被意大利没收财产，英国在1834年驳回了德拉蒙德的诉求，但是他实质上和形式上更多地是法国臣民，法院最后的判决是，英国不应当干涉法国的内部事务。 国际通行做法和专家的见解也更多地指向主要国籍原则。“主要国籍原则或许在将来会占上风，而在20世纪前半叶更常被使用的无责任原则或许被逐渐废置不用。”“在针对另一国籍国时，主要和有效国籍原则应当取代陈旧的无责任原则。”

同时，《外交保护条款草案》关于国籍原则在第7条也有相关规定：“一国籍国不得为同属另一国国民的人针对另一国籍国行使外交保护，除非在发生损害之日和正式提出权利要求之日，该国的国籍均为该人的主要国籍。”这一条款充分说明了“无责任原则”和“主要国籍原则”之间的适用条件和关系。由此我们可以得出初步结论：不能区分出主要国籍国的情况下适用无责任原则；能够区分出主要国籍国的情况下适用主要国籍原则。

3.4 具备双重或多重国籍下，针对非国籍国，是否依据任一国籍都可以实施外交保护

国际社会的通行做法是在双重或多重国籍下，任一国籍国可以针对非国籍国实施外交保护。1932年塞勒姆仲裁案的判决中，塞勒姆拥有波斯和美国双重国籍，在埃及卷入刑事案件中，埃及不承认塞勒姆的美国公民身份，不给予他相应的待遇，之后美国代表塞勒姆向埃及提出外交保护。仲裁庭最后认为：埃及不得因为他具有波斯国籍而排斥美国的外交保护。

3.5 在外交保护中如何认定跨国公司的国籍问题

公司国籍，是该公司作为某一国家的成员的身份，具有的法律义务是缴纳税赋，具有的法律权利是外交保护，这都是源于国家的属人管辖权。

成立地标准是确定公司国籍最早的方法，最早可追溯到1814年的福音传播社案。在1970年的巴塞罗那公司案中，巴塞罗那公司于1911年在加拿大多伦多市成立，1948年西班牙法院以资不抵债宣告该公司破产。最终国际法院的判决是：巴塞罗那属于在加拿大注册的公司，因此，加拿大对该公司具有管辖权，能够对其进行外交保护。即便是加拿大政府放弃这种权利，其他国家也并不能获得外交保护权。19世纪末到20世纪60年代，成立地是大多数公司法律关系的重心地，恰恰基本符合实际联系的要求，成立地标准被巴塞罗那公司案所采纳。

后来的历史中，实际联系地标准逐渐崛起，并成为当今主流。1906年德比尔斯联合矿业公司案中，德比尔斯公司最初是在南非注册成立，收入也是来自南非的。但英国法院的最后裁判是：由于德比尔斯公司的实际管理和控制中心位于伦敦，所以该公司为英国公司。

19世纪是一个大规模移民的时代，像诺贝尔家族和汇丰银行的成立，这些都是世界性资产阶级的产物。19世纪末到20世纪中叶：民族主义、世界大战、贸易保护主义盛行，诞生了联合利华、倍耐力等公司。 20世纪末，跨国公司迎来了全球化时代。例如欧莱雅集团旗下就包含很多跨国公司，像丽得康、美奇丝、美宝莲、兰蔻。全球化趋势下，采用实际联系地标准更加符合时代的发展。当今世界上大多数国家都不同程度地采用实际联系标准。美国埃默里大学教授大卫·贝德曼说过：“巴塞罗那公司之后的实践显示，公司的国籍在更大程度上取决于公司总部所在地、公司控股权等实际联系因素，而不仅仅是公司的成立地。”

[1]王虎华.国际公法学（第四版）[M].北京大学出版社,2015.

[2]李浩培.国籍问题的比较研究[M].商务印书馆,1979.

[3]See Emmerich de Vattel.The law of Nations or the principles of Natural Law(1958),in Fenwick(trans.)[M].The Classics of International Law,ed.III,Carnegie Institute,1916：136.

[4]See John Bassett Moore：History and Digest of the International Arbitrations to Which the United States Has Been a Party [Z].Government Print Office (U.S.A),1898：2531.

[5]See I.C.J.Reports 1949[J]：186.

[6]See Jerome William Knapp： Report of Cases Argued and Determined before the Committee Appointed to Hear Appeals and Petitions and the Judicial Committee of His Majesty’s Most Honourable Privy Council [M].J.&W.T.Clarke,1834：313.

[7]See Thomas Alexander Aleinikoff &Douglas B Klusmeyer.Citizenship Policies for an Age of Migration[M].The Comparative Citizenship Project,Carnegie Endowment for International Peace,2002.

[8]See S.R.Pirrie,J.S.Arnold.Iran-U.S.Claims Tribunal Reports(1984-I)(Vol.5)[Z].Grotius Publication Limited,1985：265-266.

[9]See Nancy Amoury Combs.Toward a New Understanding of Abuse of Nationality in Claims Before the Iran-United States Claims Tribunal [J].The American Review of International Arbitration,1999,(1)：28.

[10]See J.C.Adlam.Iran-U.S.Claims Tribunal Reports(1990-I)(Vol.24)[Z].Cambridge University Press,1991：40.

[11]See United Nations.Reports of International Arbitral Awards(Vol.II)[Z]：1219.

[12]See Robert D .Sloane.Breaking the Genuine Link：the contemporary international regulation of nationality[J].Harvard International Law Review，Vol.50，No.1，2009.

[13]See Zvonko R.Rode.Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality[J].American journal of International Law,Vol.53,No.1,1959.

On the Nationality Factor in Diplomatic Protection

WANG Shun

（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200063）Nationality indicates the fixed connection between a person and a country.It is not only the legal qualification of a citizen domestically,but also the basic basis for its diplomatic protection abroad.On the basis of the nationality,the nation takes the personal jurisdiction or protective jurisdiction,so as to guarantee the interests of the legal person and the citizens.Then how to define the legal status of the refugees without nationality? How to define the diplomatic protection under the dual or multi nationality phenomenon? How the nationality factor in the diplomatic protection evaluates? This article will specifically explain the significance and influence of the nationality factor to the diplomatic protection.Diplomatic Protection; Dual or Multiple Nationality; Refugee; Transnational CorporationsD99

A

1003-2177（2017）13-0001-04

王顺（1993—），男，安徽芜湖人，硕士在读（2017级），研究方向：国际经济法。