少数民族习惯法的概念、功能之我见

■刘侃侃

（作者信息：刘侃侃，女，湖南桑植县人，研究方向:法学理论。）

少数民族习惯法是少数民族在生产、生活实践中，为满足生存和繁衍的需要而产生的，独立于国家制定法外的，适用于少数民族或民族地区的，由外部强制力保证实施的习惯法。它对社会产生的影响不仅体现在其社会功能和规范功能上，还体现在对国家制定法的补充功能以及对国家制定法的贯彻落实具有前期准备作用上。

少数民族习惯法是中国习惯法体系中内容最丰富、影响最大的一种习惯法。在当代中国的法制建设中，作为中华法系的重要内容之一的少数民族习惯法必然成为中国法制化进程中亟待解决的重要课题。经过数年耕耘，我国法学界对少数民族习惯法进行了广泛而深入的研究，已经基本建立起一个较为科学、完善的科学体系。毋庸讳言，在当前的研究中还存在一些热点、疑点问题，正待学界进一步研究。本文对少数民族习惯法的概念、功能这两个问题进行探讨。

一、少数民族习惯法的概念

少数民族习惯法是民族地区的人们在生产生活中自发形成的产物，是民族地区人们的经验和智慧的结晶，是“我国广大少数民族在千百年来的生产生活实践中逐渐形成世代相袭长期存在并为本民族成员所信守的一种习惯法”。本文将从少数民族习惯法与少数民族习惯、国家制定法和民族法作比较的角度出发，阐述少数民族习惯法的概念。

（一）少数民族习惯法与少数民族习惯

习惯不同于习惯法，少数民族习惯法也异于少数民族习惯。习惯包含了除行为规则以外的道德的、个人惯性的、爱好之类的更多内容。而习惯法则是为达成特定秩序的有约束力的行为规则。它是外部强制力保障措施的，即依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。因此，习惯是习惯法的上位概念。作为习惯法的组成部分之一的少数民族习惯法，当然也不同与少数民族习惯。它与少数民族的习惯区分标准在于：少数民族习惯法可理解为“民族内部与民族之间为了维护社会秩序，调整、处理人们的相互关系，由社会成员共同确认的，适用于一定区域的行为规范，它的实质是惩处破坏社会秩序的行为的法则。”而“习惯或风俗习惯包括的范围很广，是本民族全体成员共同自觉遵守的规则”。

（二）少数民族习惯法与国家制定法

少数民族习惯法不属于国家制定法。国家法就其通常的涵义而言，就是指国家专门机关依据专门的程序制定并由国家强制力保证实施的行为规范。目前，我国学术界对习惯法的观点大致分为两类，即国家认可的习惯法与非国家认可的习惯法。第一种观点，是我国现通用的法理学教材的观点，即法是由国家制定或认可的，国家制定的法是成文法，国家认可的不成文法是习惯法。除了国家制定或认可的法外，其他的规范都不是法。习惯法也是国家意志的体现。这种观点是目前学术界较为批判的一种观点。第二种观点，是指与国家法不是同一体系，相对于国家法，在国家没有完全控制或没有必要深入控制的情况下存在的，既不是国家制定的，也没有经过国家认可的，与国家多元并存的一种社会规范体系，包括，民族习惯法，民间法、传统法、固有法、初民法、本地法等。它又分为独立于国家之外的所有社会规范的广义的非国家认可的习惯法与独立于国家法之外的有强制力保证实施以约束人们行为的狭义的非国家认可的习惯法。学术界学者大都认同的第二种观点，即习惯法是相对于国家制定法的，只不过在将习惯法定义为所有的社会行为规范还是定义为某种行为规范上有差异。

少数民族习惯法不属于国家制定法，但它们之间既存在冲突性也存在一致性。冲突性主要表现在少数民族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致上，甚至是对立上。以刑事方面为例，有很多少数民族习惯法视为正当的行为，国家制定法却规定其有社会危害性而为犯罪行为。例如“毁林开荒、刀耕火种”的原始生产方式至今在一些少数民族地区还存在，这种行为如若后果严重往往就成刑法管辖的范围，以滥伐林木罪、放火罪进行处罚，但习惯法对此类行为却视为正当合理的行为不予处罚。另外少数民族习惯法规定的早婚、一夫多妻制、抢婚制、“公房”制，可能触犯国家制定法规定的强奸罪、奸淫幼女罪、重婚罪等。在刑事处罚方面，少数民族习惯法常以请客吃饭、罚物、开除村籍、血亲复仇、肉刑、处死等为形式，而这与国家制定法的处罚方式明显不同。例如在贵州省黔东南苗族自治州雷山县的脚猛村，在1996年曾发生过一起拐卖人口事件。拐买者是一个嫁到江苏省的青年妇女。当时双方采用当地的习惯法私了，由拐卖人的这一家出酒、肉、米请拐卖者和被拐卖者所在的两个大房族吃饭。而按刑法处理，一般以拐卖妇女、儿童罪处理。在民事方面，少数民族习惯法与国家制定法的规定也不同。例如少数民族习惯法基本以家庭、家族乃至村寨为财产所有权的主体，个人很少能成为财产所有权的主体而独立拥有财产、自由支配财产。而国家现行的宪法、民法、继承法等则规定财产所有权的主体有国家、集体，更主要的是个人，国家现行法律保障个人的主体地位和个人权利。另一方面，少数民族习惯法与国家制定法也存在一致性。这主要表现在少数民族习惯法反对、不容的某些行为也为国家法所禁止，习惯法所提倡、鼓励的、赞成的某些行为为国家制定法所保护。例如少数民族习惯法都严格禁止偷盗行为并给予各种处罚，以保护村寨，家族以及家庭的财产所有权。

（三）少数民族习惯法与民族法

少数民族习惯法是否是民族法，这个问题的解答目前有所分歧。在我国，有的学者将少数民族习惯法与民族法相混同。例如，有的学者认为“中国当代少数民族风俗习惯法律制度，正是调整国家和少数民族风俗习惯社会关系的法律规范的总和，是国家及其工作人员、各民族人民如何对待其他民族，特别是少数民族风俗习惯的行为准则，是我国当代民族法律制度的一个重要组成部门。”

基于此概念，笔者认为，少数民族习惯法不等于民族法，而将二者混同的观点是偏颇的。首先，从民族法的定义来看，这里的民族法可以将其称之为“部门法意义上的民族法”，它属于国家法的一部分，而如前所述，少数民族习惯法是与国家法相对称的地方习惯法，因此，少数民族习惯法不是民族法。其次，从民族法的适用对象上来看，少数民族习惯法与民族法虽然都适用于民族地区，在适用上奉行属人主义原则，但民族法主要是调整民族关系，这既包括少数民族内部的关系、少数民族之间的关系，还包括少数民族与汉族之间的关系，而少数民族习惯法的调整对象仅局限于少数民族内部，调整范围较民族法的调整范围小。再者，从民族法的具体表现形式来看，基本上为国家制定或认可的成文法，而少数民族习惯法常常表现为不成文形式，由口头传播。当然，也有学者将民族法从宽泛意义上去理解，即“民族法是历史上存在过和现存的国家和民族地区的政权机关制定的、调整民族关系的法律法规和在民族地区长期形成的、为人们自发遵守的民族习惯法。”但是，这一定义将习惯法与国家法混在一起，不利于人们开展对民族地区习惯法的研究，这是应该避免的。

由上述可见，少数民族习惯法是少数民族在生产、生活实践中，为满足生存和繁衍的需要而产生的，独立于国家制定法外的，适用于少数民族或民族地区的，由外部强制力保证措施的习惯法。

二、少数民族习惯法的功能

少数民族习惯法的功能是指它对社会发生影响的体现。它表现为少数民族习惯法作为一种社会规范，在各民族的社会生活中发挥的影响。我国学者一般将其分为社会功能和规范功能两大类。这种分类是按照少数民族习惯法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别所作出的。

少数民族习惯法的社会功能是从法的本质与目的角度来认识少数民族习惯法。它是指少数民族习惯法具有通过调整民族成员的行为进而调整社会关系，维护民族整体利益的功能。社会功能包括：（1）维护社会秩序，即少数民族习惯法能够保护正常的生产、生活、社会交往秩序，处理、制裁破坏、妨碍社会秩序的行为，保障本民族的整体利益和共同利益，维持社会秩序，促进社会发展。（2）满足个人需要，即少数民族习惯法确认和规定了各民族的需要满足模式，对本民族成员个体的生存、个体的安全、个体的成长、个体的发展提供了初步条件，为人的社会化的实现奠定了基础。（3）培养社会角色，即少数民族习惯法通过大量、全面的规定和对违反者的处罚，告诉本民族成员应当怎样行为，不应当怎样行为；社会欢迎什么样的人，鄙视、排斥什么样的人；理想的社会成员应该具备什么条件，从而在所有成员中树立一个行为的标准模式，强化他们的社会角色意识，应通过言传、身教和各种集体活动进行培养。（4）传递民族文化，即少数民族习惯法是民族文化的集合，也是民族文化传递的主要形式和手段。少数民族习惯法的规范功能是从法直接对民族成员行为的影响这一角度来认识习惯法功能的。它是指少数民族习惯法对其成员行为的调节、控制和规范的功能。它包括：（1）指引功能，即具有为民族成员的行为指明方向的功能。（2）强制功能，即少数民族习惯法通过制裁、惩罚和预防违法行为，增进本民族成员的安全感。（3）评价功能，即作为一种社会规范，习惯法可作为衡量本民族成员行为是合法或违法的标准和尺度。（4）预测功能，即本民族成员可以依据习惯法规范预先估计到在正常情况下，人们相互间将如何行为。（5）教育功能，即通过习惯法的实施而对本民族全体成员今后的行为所发生的影响。除这些功能外，笔者认为少数民族习惯法对国家制定法还具有补充功能，并且还对国家制定法的贯彻落实具有前期准备作用。

第一，少数民族习惯法对国家制定法具有补充功能。一方面，少数民族习惯法的产生是与少数民族日常生活息息相关的，其所调整的社会关系有不少是国家制定法没有调整的，像社会交往、丧葬、宗教这些方面是其习惯法独有的；另一方面，国家制定法是着眼于整个国家的，具有全局性与宏观性，不可能顾忌到每一个少数民族的具体方面。国家制定法的某些规定就难免会出现概括性强，针对性较弱的特点。因此，当处理少数民族某些具体的社会关系时，少数民族习惯法的规定比国家制定法而言，就更为具体、明确、更贴近少数民族的日常生产生活，能弥补国家制定法比较原则与抽象的缺陷。

第二，少数民族习惯法对国家制定法的贯彻落实具有前期准备作用。少数民族习惯法在其长期的发展过程中在其本民族内部产生了巨大的影响力。少数民族对这些习惯法的遵守已在一定程度上变成了一种规则意识。这也就意味着当国家制定法的规定与少数民族习惯法的规定相一致时，国家制定法在这一少数民族地区的适用将会得到很好的贯彻落实。因此，少数民族习惯法在使用过程中对少数民族个体规则意识的养成，无疑是对国家制定法贯彻落实的前期准备。

[1]高其才著.中国少数民族习惯法研究[M].清华大学出版社,2003.

[2]张静.当代少数民族风俗习惯法律制度概述[J].宁夏社会科学,1997（3）.

[3]吴宗金主编.中国民族法学[M].法律出版社,1997.

[4]宋才发等著.中国民族法学体系通论[M].中央人民出版社,2005.

[5]转引自张向前.民族法、国家法、民族习惯法——论民族法的外延、内涵和层次[J].思想战线,1994（6）.