论违反夫妻忠实义务的可诉依据及救济对策

■唐瑜

现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，体现了立法界对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义，但是作为不可诉条款，它只是一条倡导性的规定，至于它在实践中能发挥多大的作用，对无过错方合法权益的保护能深入到何种程度，笔者感到有些怀疑，这也是写这篇论文的初衷和目的。

一、配偶权及夫妻忠实义务内涵概述

在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。我国学者对这一定义有所批评，认为其并不准确。配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。其主要包括：1、夫妻姓名权;2、住所决定权;3、同居义务，或同居权;4、忠实义务，或贞操请求权;5、日常事务代理权;6、相互扶助的义务。

配偶权是夫妻双方基于婚姻关系而产生的身份权，其权利主体是夫妻双方，其所派生的出来的每一项都是权利和义务的混和体。夫妻忠实义务也不例外。夫妻一方不仅负有忠实义务，同时享有要求对方忠实的权利。缺少了任何一个方面，夫妻忠实义务都是不完整的。

二、配偶权及夫妻忠实义务的内在逻辑

在我国,一切婚外性行为,无论是违背妇女意志的强奸,还是男女双方合意的通奸、姘居、重婚、纳妾,乃至第三者插足或包二奶,都是违反一夫一妻制的违法行为,都应当受到不同程度的法律制裁。笔者认为,对于重婚、纳妾(包括包二奶)、卖淫、强奸等构成刑事犯罪的婚外性行为,应当依法追究其刑事责任;对通奸、姘居(包括第三者插足)等婚外性行为,虽然不能定罪量刑,也不能使其合法化。我国尽管没有通奸罪,但不犯罪不等于不违法,通奸行为起码违反了确定一夫一妻制的婚姻法。对于通奸的双方,换句话说,对于第三者和过错方,虽不触犯刑法,但民法,主要是婚姻法还是要管的。

三、实务中变“不可诉”为“可诉”的相应救济对策

1、对“忠实”的法律性质定位要作出明确的界定。夫妻忠实义务已经写入新修订的婚姻法中，并写入到总则之中，这足以表明了立法者及广大人民群众对这个问题的重视程度，但是，笔者认为，立法或者司法解释应该对何为“违背夫妻忠实义务”作出明确的界定，这也是把这条不可诉条款具体运用到现实生活中的一个重要前提。那么，如何界定它的含义呢？根据本文所述，本文所讨论的夫妻忠实义务是狭义的忠实义务，就是配偶性生活的排他专属义务。只有夫妻配偶中的一方侵害了双方性生活的专属性权利，才能根据他（她）的行为来追究责任，否则，就不能根据法律对夫妻忠实义务的规定对当事人处罚。

更进一步分析，怎么界定夫妻有一方的行为已经违背了夫妻忠实义务呢？也就是说，在法律上如何给“忠实”进行定位。笔者认为，可以概括以下几种行为确定为其违背了夫妻忠实义务，应该对其作出谴责：一是重婚行为，包括两种即法律重婚和事实重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人履行法定结婚程序，事实婚姻是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人以夫妻名义共同生活的。二是有配偶而与他人同居的行为，也就是通常所说的“包二奶”。三是通奸行为，是指男女双方自愿的、暂时的发生性关系的行为。四是卖淫嫖娼行为，这种行为无疑也违背了夫妻忠实义务，应该受到法律的谴责。

2、应否将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由？笔者认为，目前还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条的规定，当事人仅以第四条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼，人民法院不受理，从这一条的法律精神可以看出立法者的意图，将其规定为法定离婚事由不仅于此冲突，而且时机还不成熟。?其次，将此规定为法定离婚事由可操作性有待考证。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看，这一问题还要更多的依靠德治，就是通过提高人们的道德水平来最终解决，而不宜直接通过公共权力加以硬性的处理，因为在司法实践中存在如何取证等一系列问题，结果可能会适得其反，难以收到预期的效果。

3、是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任？如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁，就不能很好的保护公民的配偶权这种身份权，保护身份权的制度就不健全。另外，如果要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任的话，还有一个问题，那就是，对于夫妻共同财产，如何进行赔偿的问题。笔者认为，首先，有过错方承担损害赔偿责任，不仅包括财产赔偿，还有精神赔偿，比如说，可以使用停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的民事责任方式。

4、违反夫妻忠实义务，可以直接提起要求排除妨碍和侵权赔偿之诉。从前文的论述中可以看出，从配偶权中派生出来的夫妻忠实义务包含了权利和义务的双重属性。就权利而言，为夫妻忠实请求权这一身份权;就义务而言为夫妻忠实义务这一法定义务。对夫妻忠实义务的违反，构成了对对方配偶权的侵害，也违反了自身的法定义务。侵犯对方的配偶权，应当承担侵权赔偿责任，可以提起侵权损害赔偿之诉。?同时，法定义务要求有国家公信力的保障，例如警察负有的保护公民财产和人身安全的义务，如果其不履行且导致了公民的合法权益被损害，那么公民有权提起诉讼并获得损害赔偿。

[1]蒋月.夫妻间的权利和义务[M].北京：法律出版社，2001.

[2]杨立新.人身权法论[M].北京：法院出版社，2002.