博弈与双赢：商谈法哲学的价值意蕴

韩宏伟

摘 要： 事实与法律之间始终存在着一定的博弈，影响着法治的规范性发挥，使得法律的运作难以呈现公共理性。法律要走出囚徒困境，需要超越政治理性、技术理性，达到公共理性，才能实现与事实之间的双赢。为此，哈贝马斯的《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》提供了全新的理论视域，通过商谈法哲学的价值建构诠释法律的科学运行。

关键词： 哈贝马斯；商谈法哲学；公共理性；述评

中图分类号：B516.59 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2014）06-0044-05

在后工业化时代，西方资本主义国家积极对社会福利进行改造，以营造生态主义的格局。然而，经济增长的生态极限，发展中国家与发达国家经济差距的不断扩大，政府社会改造的无力，世界局部地区的种族战争、民族战争和宗教战争此起彼伏，核讹诈与世界能源争夺的战争危机重重，面对这样的一个较为危险而又困惑的格局，西方民主法治社会的政治性建构却失去了方向感和自信心。[1]6在完全世俗化的政治世界中，法治国家若没有激进民主的刺激，是难以形成和维系的。正是基于民主法治建构中遭遇的理论困境，被称为“联邦德国思想威力最强大的哲学家”和“后工业革命时代的最伟大的哲学家”——哈贝马斯，提出了关于法律和民主法治国的商谈理论，运用商谈哲学的价值意蕴重构民主法治国，以消解或平衡事实与规范之间博弈所产生的张力，期望通过公共理性重构社会秩序，超越政治理性和技术理性，在法律祛魅与自足的基础上实现双赢。

在《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》一书中，哈贝马斯认为社会的根本问题是法律问题，而解决法律问题的关键不是依靠带有强制性的暴力，而是在法律理性的基础上，依靠沟通和商谈来解决法律问题，型塑成一种商谈法哲学的价值理念。在法律理性传统的规范主义痕迹逐渐消失的语境下，哈贝马斯提出交往行动理论，以弥补法律实践理性的缺陷与不足，无疑具有重要的学术价值。商谈法哲学的价值意蕴旨在尊重社会个体的意志，从功能主义的视角来分析法律中人的利益问题。利益衡量是法律问题中的根本问题。

一、法律必须契合合法性观念

事实上，哈贝马斯在《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》中，延续了他早期的许多哲学思想，将其交往行为理论扩展到了社会政治领域，发展成“商谈法哲学”理论。在社会高度分化的背景下，私人空间不断扩大，彼此共识空间却越来越少，事实与规范之间不断分离，社会内部信念与外部制裁机制不断产生矛盾。例如，在经济社会迅猛发展的今天，法律的高频率出台为何不能换来社会秩序的安定？规则与潜规则之间的博弈，国家制定法与民间习惯法之间的冲突，个体理性与公共理性之间的矛盾等等，都昭示着一个问题：社会缺乏交往与沟通，法律与社会的发展遭遇到了困境。对此，哈贝马斯指出，要走出困境，必须寻求一种规范性的交往机制，运用法律来解决社会纠纷和矛盾。通过在法律与社会之间设置事实性和有效性的张力，将个人自由不断凸显，一方面使个体权利在可期待中得到规范性的彰显，另一方面使国家的法治模式不断完善，增益于法治的理论性建构。

同时，基于对现代法治合法性的不同理解，哈贝马斯提出重构对现代法治的规范性理解，即法律的合法性问题。法律的合法性首先要与社会的道德意识和伦理原则协调一致，这是一种契合观念。而且，哈贝马斯借助汉娜·阿伦特的权力理论与思想并加以创新，提出人民主权和人权之间的关系是统一的，不能分离。权力体系是国家立法的基础和保障，是民主法治国建构的根基。公民行使自己的权利，发表对社会的意见和建议，必须在国家的立法范围内行使，超越了立法范围，就属于违法犯罪。从另外一层意思上讲，法律是由全体公民的交往权力所赋予的，但是公民的交往自由又需要国家权力的强制力保障，因而国家权力是由法律预设的。如全国人民代表大会是国家权力的最高产生机关，由其产生各种法律。但是，近代社会发展的一个弊端是法律与权力并没有明显的分界线，由权力机关所产生的所谓的法律并不是真正意义上的法律。在本质上，法律是权力的附庸和奴隶，这在中国的封建社会体现尤为明显。正如中国学者梁治平所言，古代的官职不仅是一种权力，而且也是一种身份的象征，甚至还可以用官职去抵罪。[2]40正是法律存在这一问题，哈贝马斯开出的药方是将国家权力建立在具有立法作用的交往权力基础之上，将法律与产生合法性的法律的交往权力密切联系起来，解决法律的合法性困境。与此同时，哈贝马斯继续指出，政治性权威不能随意扩大其范围，应该受到社会交往权力的限制。而法律是交往权力借以转换为行政权的转换器，行政权的行使必须限定在法律的框架范围之内。但随着社会功能的不断分化以及行政权的不断异化，行政权经常超越立法界限，越权侵入公共生活之中，其经常打着合法性的旗号，以合法性的行为作为欺骗手段，掩盖自我杜撰的虚假事实。例如，在现实生活中，经常发生暴力性的抵抗拆迁事件，缘何如此？拆迁本应合法，然诸多的拆迁经常打着公共利益的旗号，在背后却经营着商业化的蝇营狗苟之利益。也就出现被拆迁者以暴力性的犯罪行为抵抗拆迁的诸多事件。因为弱势者若不能通过正常的交往和沟通获得合法性利益，那么唯有通过强势的暴力性犯罪来体现自己的尊严和存在。正是基于这一点，哈贝马斯的交往权力理论或许可以为我国的拆迁立法提供必要的理论支持。因为交往权力实际上体现了一种公共理性，既非个体理性，也非国家理性，是将个体理性与国家理性结合起来，形成一个合法的整体。

二、事实与规范之间的张力必须保持平衡

关于事实与规范，即事实性与有效性之间的张力问题，哈贝马斯提出民主法治国的建构要从现实主义的民主理论转向规范性的民主理论。规范性实质上是追求程序正义，唯有遵循程序正义，才能将政治权力控制在交往权力的基础上。同时，交往过程需要依靠公平开放的公共领域、公正透明的社会生活以及宪法法律保障的政治文化的支持。交往权力追求程序理性，是哈贝马斯为克服“资本主义形式法”和“福利国家法律”范式的缺陷所提出的一种理论。法律制度中存在的“事实性”与“规范性”之间的张力，根本原因在于日常交往与科学论辩所产生的张力。而哈贝马斯认为，解释是法律体系的重要功能，在于赋予法律以实质性的意义，此时，有效性成了解释过程的核心。如何平衡事实性与有效性之间的张力？古代社会因为生产力低下，普遍采用神灵之术，通过神判方式解决，这是一种迷信的做法。近代社会随着生产力水平的不断提升，逐渐通过制度性的法律权威来实现。法律成为辨识有效性的力量，卢梭的社会契约论即是很好的理论支撑。现代社会法律的事实性与有效性之间的张力进一步说明：立法所产生的法律是无法通过合法性来获得正当性，法律的合法性要产生正当性必须要有足够的社会底蕴和基础。对于事实与规范，均需要与正当性的社会底蕴和基础结合起来，才能够破解法律的现代性危机。例如目前中国社会中的法律信仰问题、司法公信力问题等，根本出路在于法律应该接地气，而不只是空谈理论。人们对法律的信任抑或信仰，关键在于法律能够带给人们什么、人们是否能够从法律中获得更多的福祉。否则，法治的“塔西陀陷阱”①一旦出现，那么，事实性与有效性之间的张力将会无限扩大，负面影响的弥散化效应将使法律面临灭顶之灾。

此外，哈贝马斯还从语言学的转换方面阐释了事实性与规范性之间的张力，来进一步解读法律的意义与真理。语言活动揭示日常生活实践，规范人的行为模式。在事实性方面，语言中的表象仅是一个结构性的命题，并不能反映法律思想的内在结构和本质。语言共同体中的成员在法律实践上仅是一个说话者和听话者而已，囿于法律信息的不对称和不均衡，说话者与听话者之间存在理解上的偏差，这种偏差带来了法律事实的失真效应。在规范性方面，语言作为法律实践的一个传播媒介，规范语言共同体中社会成员的交往行为。但是在很多情况下，基于规范性对法律自身规则的不断超越，致使规范性在语言表达方式上与事实性存在着一定的张力。正是基于此种原因，哈贝马斯提出需要进行语言转换，以消解两者之间的张力，务求平衡。

三、法治的正当性必须契合民主程序

关于法治的正当性问题，哈贝马斯认为其应该来自民主程序，即在社会决策程序中把话语与决策程序结合起来（如立法程序、司法程序等），将两者平等对待。法律之所以合法与正当在于能够使公民的自由和权利同时得到实现。法治的正当性来自社会的自我赋予和约束力。交往和沟通能够产生法律，实现权利互换，关键在于决策，但决策并不必然产生法律。哈贝马斯认为，要实现法治的正当性，民主的运作模式必须加以改革，应该从传统的精英民主转变为程序民主。精英民主是少数人的民主，是一种建构在国家法律之上的虚伪的民主，这种民主模式带有强烈的奴役性和统治色彩，是不平等的民主；而程序民主，从某种程度上讲，是多数人的民主，是一种建构在多数人意志和利益基础上的真实性民主，这种民主模式带有浓厚的商谈和沟通色彩，是平等的民主。精英民主限制法治的协商过程，以集权化和暴力机制来运行和操作；而程序民主鼓励并不断拓宽法治的沟通之维，其以集体意志和公共理性来实践。显而易见，精英民主向程序民主的转换是必须的，也是必然的。唯有如此，法治的正当性才能够为民主程序的发展提供认知和识别功能，发挥认知和识别功能，使法治主体能够掌握正确的方向。

另外，法律之治为正当性提供科学来源，但法治需要新的不断的论证，以实现民主程序或话语民主。民主应当满足程序的最低条件，契合民主制度的理性要求，法治的正当性才能得以彰显。根据艾力斯特的观点，民主程序应该包括四个方面：一是尽可能多有兴趣公民的政治参与；二是政治决策方面的多数人统治；三是通常的交往权利以及与之相连的对不同纲领和领导集团的选择；四是对私人领域的保护。[3]108民主程序的四个要件相互勾连，凸显法律的民主观，使法治通过各种交往形式在商谈和谈判过程中被建制化，以期获得法治的正当性。法治的正当性基础在于以道德论辩、以制度建构、以程序反思。但法治的正当性并非简单的合法性，而是要契合某种程序价值。对此，施密特对自由主义民主法治提出了尖锐的批判，他认为近代法治以合法性压迫正当性的观点难以成立，韦伯则认为近代法治的正当性没有得到足够的重视。正是在此基础上，哈贝马斯进一步阐释了康德关于法治正当性的观点，他认为法治的正当性在于通过程序性的交往，在实证法的基础上予以实现。法律在公共领域进行沟通，整合国家法和民间法、事实与价值、经验与超越。法律从而既是中介也是制度；既是自由法，也是强制法；既体现正义，又彰显权威。[4]402

四、交往权力必须符合公共理性

哈贝马斯进一步认为，公民的交往权力应通过公共领域来完成。在公共领域中将诸多的个体权力集约化为公共权力，然后借助公共平台，转化为政治系统中的行政权力，行政权力要受到交往权力的制约。在立法权、司法权、行政权三权中，不应绝对的独立，应该在理性的基础上不断对话，应该有所交往，因为他们都是交往权力的一部分。同样，公共领域是公共事务的交往网络，公共政治领域是公民交往权力的起源，公民社会是公民自愿组成的网络组织。公民社会不同于政治与经济系统，其属于生活世界的一部分。参与公共领域讨论的公民，都是生活世界的一分子。公民社会与公共领域建立了系统的联系，通过不断的交往和沟通，公民权利不断得到实现。公众意愿代表公民社会的心声，其通过各种媒介不断向公共领域传递信息，使权力秩序与法律秩序的构建不断调整。交往权力的整合作用体现在社会的各个系统之中，公众意愿通过交往权力将个体的意志转化为普遍的整体意志，交往权力体现公共理性。

法律应该是最广泛的公民意愿的集合，体现民意，但为何公民却屡屡质疑法律，使法律的权威不断下降、司法公信力名誉扫地？以影响全国的李昌奎案②为例，李昌奎案之所以会成为刑事难办案件，成为公案，并非该案的法律关系复杂，而是云南省高级人民法院的前后不一致的做法令人生疑。司法犹如“翻烧饼”，丧失了基本的社会公信力。云南省高级人民法院之所以对李昌奎二审改判为死缓，是因为云南省每年的死刑立即执行案件太多，可能位居全国第一，在最高法院倡导的死刑改革中，提倡少杀、慎杀、不杀。云南省高级人民法院选择李昌奎案，或许缺乏相应的公共理性，缺乏与民意必要的沟通和交流，致使云南省高院二审法院改判之后，在面临药家鑫被判死刑的压力时，以及社会公众与传媒的口诛笔伐和一边倒的肃杀之气，骑虎难下并完全陷入被动和尴尬，最终虽然顺从民意再审，改判李昌奎死刑立即执行，但其前面的做法已成为笑柄。美国法学家卡多佐指出：“司法不是法律和事实凝结的机器人，不是在真空中运作的，它离不开人们的生活经验， 它应当阅读外部世界给予的符号和记号”。[5]16同样，美国大法官霍姆斯也指出：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。[6]159司法机关应该建立某种商谈交往机制，和社会公众进行沟通和交流，超越政治理性与技术理性，构建公共理性的平台，使司法的民主化和生态化得以集中体现。如建立发言人制度，建立疑难案件微博、微信等平台，定期发布案情相关信息等，以融贯性的司法理念化解社会矛盾，增强司法裁判的社会可接受性和权威性。

五、简短的结语

法律不是一个自我陶醉的封闭系统，它要受到公民的“民主的伦理生活”的滋养和一种自由的政治文化的呼应。[1]698法律的事实与规范之间的博弈及其所产生的张力，预设了一种法律的怀疑主义。正是这种似乎悖论性的逻辑，在民主法治国的建构中释放出一种尊重社会个体自由的冲突潜力，使得法治的发展必须契合商谈理论，交往权力契合公共理性，法治在合法性的基础上遵循正当性和程序民主，以保持事实与规范之间的平衡。为此，法治社会的构建必须超越传统，在遵循法律发展规律的基础上，不断释放商谈法哲学的理论光芒。毋庸置疑，哈贝马斯的《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》提供了全新的理论视域，可谓是一种创新型的研究范式，增益于中国法治发展的秩序性建构。但其仅是形而上的理论建构，至于如何科学操作，中国与西方的国情不同，可能还需要技术层面的进一步探索。

注 释：

①“塔西陀陷阱”是一个政治学术语，得名于古罗马官员塔西佗。意指当政府不受欢迎时，无论好的政策或坏的政策均会遭致老百姓的不满。司法失去公信时也是如此，即使是公正的司法也会让老百姓怀疑或质疑。参见王晨：《司法公信与“塔西陀陷阱”》，载《人民法院报》2013年8月28日第2版。

②李昌奎案：2009年5月16日，云南省昭通巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎将同村19岁女子王家飞击晕后强奸，之后又将该女子与其3岁的弟弟王家红一同杀害，手段极其残忍。2010年7月15日，云南省昭通市中院一审判决李昌奎死刑立即执行；2011年3月4日，云南省高院二审改判为死刑，缓期二年执行。其后，有网友将此案与陕西药家鑫案进行比较，李昌奎被喻为“赛家鑫”，由此引发网络热议，并形成一边倒的格局，不杀李昌奎不足以平民愤。2011年8月22日，云南省高高级人民法院启动再审程序，撤销原二审判决，改判李昌奎死刑。2011年9月29日，经最高人民法院核准，李昌奎被依法执行死刑。实际上，云南省高级人民法高院二审的改判并无任何瑕疵，之所以再审改判，完全因为公众意愿及其背后所隐藏的各种压力所致。而此前同样发生在云南昭通的赛锐案，无论受害者吴倩父母如何努力，云南省高级人民法院并未改判，尽管赛锐案和李昌奎案的性质完全一样。在此，笔者无意为李昌奎辩护，只是对云南省高院前后迥异的判决生疑，其无疑于搬起石头砸自己的脚。司法审判不同于做烧饼，不能翻来翻去。否则，司法会丧失基本的公信力。

参考文献：

[1][德]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003.

[2]梁治平.身份社会与伦理法律[J].读书，1986（3）.

[3]J·Elster. foundations of social choice theory [J]. The market and forum， 1986（9）.

[4]何勤华.西方法学名著述评[M].武汉：武汉大学出版社，2007.

[5][美]本杰明·N·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，1998.

[6][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.