困境与出路：电视节目版式的著作权法保护

■谢卓然／华南理工大学

现时，诸如《中国好声音》、《中国达人秀》等我国各大卫视推出的节目，在屡屡刷新收视记录的同时，绝大多数属于引进国外优秀的电视节目版式的结果。鉴于目前电视节目的经济价值逐渐提高，受众面广泛，往往一款收视火爆的节目出台，极为相似的同类型节目则呈现井喷现象，可能会造成原创节目者的相关权益受到一定侵犯，其保护的必要性显著提高，因此，针对电视节目版式是否予以法律，尤其著作权法的保护，以及如何进行保护的问题的研究就显得尤为迫切了。

一、电视节目版式保护的现实困境

（一）基础概念的缺失

电视节目版式，也称电视节目模式，域外一般称“TV Format”，属于电视传媒娱乐的新兴产物，关于它的定义尚未有定论。

在国外，美国作家协会采用“框架说”，认为节目版式是指系列电视节目框架的书面化材料，其规定了节目角色行为形式以及哪些元素、结构将在续集中反复呈现。德国高院曾在案件审理中采用“特征说”，定义节目版式为节目所具有的一系列具有高度区分性的整体特征，这些特征使得一档节目能够为观众所记住。但无论是“框架说”，还是“特征说”，均未能取得足够说服力而成为国际通说。

在国内，有学者定义为由一系列有着内在联系、能够塑造和完成一个特定电视节目的元素所构成的、一种独创性的结构或框架。有学者定义其为贯穿电视节目制作的全流程、全环节的制作模板，具体判断是否构成电视节目版式需要个案认定。有学者定义为对节目形态进行复制的制作宝典（Format Bible）。以上学者都是采用“元素”、“框架”、“模板”、“制作宝典”等词语作为定义的核心或落脚点，其与国外的“框架说”、“特征说”等的定义方式并无二致，但实际效果并不好，因为法律的定义不能集中于基本的概念或版式的其他任何单一元素，这种处理方式会无法聚焦正在交易和开发的产品的真正价值。就像一栋建筑其价值不仅仅取决于每块砖的质量，甚至是由砖组成的结构，而且取决于建筑的设计，结构的力量，和元素的整合，使其服务于作为建筑物的用途。

目前，电视节目版式尚未形成具有广泛影响力的通说，因此包括我国在内的很大部分国家都还没有将其作为著作权的保护客体，知识产权相关公约对此也是一片空白。基础概念的缺失造成目前我们难以对电视节目版式进行进一步保护的困境，各国电视台、国内各大卫视都存在相互抄袭成风的现象，并且这种抄袭不同于传统的复制手段，而是对原创版式相关构成的要素和组织框架进行结构性的克隆，这往往难以辨别并且很难依法直接认定侵权。在这种情况下，权利人往往无法维护自身合法权益，同时也造成了电视节目同质化的现象大行其道，影响了电视广播行业的健康发展与节目创新。

（二）司法裁判的困境

如上所述，基础概念的缺失造成目前我们难以对电视节目版式进行进一步保护的困境，这样的困境必然也会导致纠纷诉至法院时法官适用法律裁判的现实困境。

关于电视节目版式纠纷的解决，国际上一般会通过相关协会介入调解的方式解决，但是往往效果并非良好。针对电视节目版式版权的协会FRAPA虽然早在本世纪之初就已经成立，但是其仅属于独立的非盈利组织，采用由会员自愿提交节目版式的注册机制，发生纠纷由FRAPA进行调解，并缺乏相关国际公约的保障。这种民间性质决定了其仅能提供商业性质上的低层次保护，缺乏国家或国际层面的立法权和执法权的保障。一个特定的市场实践存在的事实本身并不足以保证赋予法律实践的力量，为其滥用提供法律救济。因此，围绕电视节目版式纠纷权利人更多地通过诉诸国内法解决。

但目前无论是域外还是我国法院的司法实践，均没有从根本上对电视节目版式的性质予以明确、清晰的定义，不同法院的意见不一，不过基于遵循“额头流汗”原则的体现，节目版式需要法律保护或者说具有权益性，这是没有异议的。只是未能将电视节目版式视为新型的著作权客体，甚至需要借助其他部门法来实现保护权益的目的，这种被动式的保护无疑是不够充分的，没能够真正地明确将电视节目版式纳入到著作权法的保护范畴。

二、电视节目版式保护的理论困境：基于思想表达二分法的考量

透视国内外电视节目版式保护的现实困境，可以发现：困境的根源在于著作权法的一项重要原则——思想表达二分法的限制，这是造成电视节目版式纠纷无法予以著作权法保护的理论困境所在。

（一）作为著作权法基石的思想表达二分法

思想表达二分法源自19世纪英国法院判例法的抽象提炼，其后成为各国知识产权理论、实践的一项极为重要原则。对作品进行二元划分，只保护其中的独创性表达，不保护其中的独创性思想，这种简单明确的思路为司法审判带来了明确的判断尺度。并且，从平衡各方利益的角度来分析，对作品进行保护是基于对作者利益的考量，如果将作品的思想也进行保护则可能会伤害公众的利益。因此，只保护表达，不保护思想的做法，既维护了作者的合法权益，同时也兼顾了公众利益。但是，基于思想表达二分法，普遍观点认为电视节目版式将无法得到整体保护。

（二）电视节目版式无法获得整体保护

节目版式中许多元素可以直接依据著作权法进行个别保护，比如背景音乐可作为音乐作品保护，美术画面可作为美术作品保护，文案脚本可作为文学作品保护，如下表所示：

整体 二元构造 包含的元素名称“肢解法”的保护方式美术画面 作为美术作品保护有形部分背景音乐 作为音乐作品保护电视节目文案脚本 作为文学作品保护无形部分节目形式安排、游戏规则等无法得到保护

但是这些传统作品与余下的节目形式安排、游戏规则等无形部分不是相互孤立的。从本质而言，电视节目版式是作为一个整体而存在的，并且往往介乎于思想与表达之间的模糊区域。其中，那些具有独创性的无形部分更是一档节目获得成功的关键因素，但由于相对抽象，因为版式是创意，商业和营销元素的化合物，很难被解释为“表达”的范畴，而往往作为“思想”被排除在著作权法的保护范围之外，只能采用“分类保护”的方法，即所谓的“肢解法”，将节目版式中的各部分进行拆分，分别适用不同法律规定进行保护。

受限于思想表达二分法的指导，“肢解法”肢解了节目版式的权利内容，从而也忽视了一个重要结论，那就是作为整体而具有的独特性才是电视节目版式之所以蕴含巨大经济价值的关键。“肢解法”无法对节目版式整体予以著作权法保护，不仅不利于合法权益的全面保护，而且最终也会危害电视产业领域的公平竞争和创新发展。

三、电视节目版式著作权法保护的出路

在电视节目版式的经济价值和社会文化作用越来越重要的情况下，基于思想表达二分法的考量而无法对其予以著作权法保护的局面亟待拯救。

（一）思想表达二分法不应被视为保护的阻碍

其一，节目版式符合“作品”构成要件，应当在规范层面明确承认其版权作品的属性。正如著名的知识产权学者Edward Samuels教授认为：二分法不应当适用于版权作品的要件环节，而适用于认定侵权环节中，用以对比版权作品和涉嫌侵权作品。目前立法和公约的缺位，亦即在规范层面上，节目版式无从被明确认定为构成版权作品，导致其在认定侵权的司法救济环节，受限于二分法而被拒绝予以版权保护。因此，思想表达二分法不应被视为保护阻碍的一个前提，是积极地在规范层面上承认其版权作品的属性。而透视作品的定义，实质上电视节目版式是符合“作品”定义的相关构成要件的。第一，其具备一定的独创性；第二，其属于文学、艺术和科学领域；第三，其能够以某种有形形式复制。尤其是可复制性，使得电视节目版式可以“移植”，可以“依样画葫芦”。

其二，二分法并不是完美无缺的，容易引致司法保护的失效。一方面，思想与表达的界限其实并不明确、清楚，知识产权专家Paul Goldstein就认为“思想、表达的区别属于程度的问题，两者之间存在着一个模糊的区域。”另一方面，长期的司法审判实践使得无论在英美法系还是大陆法系，二分法均获得了至高无上的地位和遵循，以至于后来的法官一旦遇到疑难的案件纠纷时，就不假思索地把二分法这一话语往案件的判决书中一放，以此来寻找判决的合法性。尤其是当新型的著作权客体出现时，滞后的立法往往无从规范，因此其保护只能依赖于司法审判环节的解释与自由裁量，但此时将二分法奉若神明的法官往往直接适用二分法，并容易误判新型的著作权客体属于思想而非表达，从而拒绝给予法律救济，引致司法保护的失效。因此，凡是遭遇新型著作权客体裁判必适二分法的做法尚需进一步考量。

其三，如果电视节目版式特点明确、能被具体呈现、属于节目独特性的决定性因素，那么其远远溢出“思想”的范畴，而极其趋近于“表达”，换言之，节目版式可能会因为其具体详细与否的程度不同而游离于思想与表达之间的模糊地带，可否创设“准表达”或者“次表达”的概念，成为突破思想表达二分法束缚的先行者，当然这需要后续学者更多的研究。但首先，二分法就不应被视为保护的阻碍了。

（二）纳入“汇编作品”范畴予以整体保护

要解决目前电视节目版式是否应当由著作权法来予以保护及如何来进行保护的问题，关键在于在明确电视节目版式的定义，尽快厘清其概念的内涵和外延，通过探讨产生有足够说明力的通说。

我国《著作权法》第14条明确规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”其中提到的“不构成作品的数据或者其他材料”恰恰可以解释为节目主持风格、形式安排、流程、游戏规则等不属于传统作品范畴的无形部分，这成为了对电视节目版式作为整体予以著作权法保护的突破点。

汇编作品的出发点在于保护作者在对内容的选择和编排方面的独创性，至于其组成部分本身是否属于作品则在所不问，虽然电视节目版式的界定仍有争议，但是二元构造的电视节目版式可以作为汇编作品而整体受到法律的保护，保护的是权利人选择和编排各种元素、框架、结构的独创性，是权利人的整体性权利，不及于内部组成的作品或无形部分本身。当然，在认定汇编作品方面，也应着重把握节目版式内部组成的作品或无形部分本身的具体详细程度。并且著作权保护期限应当特殊对待，以5到10年为宜。

（三）建立电视节目版式注册登记与备案制度

在电视制播行业，有“制作宝典”这种以传统文字形式存在的节目脚本，其记载了相关的节目框架、流程、规则等诸多元素或框架，如果将其仅仅视为文学作品保护，保护其文字性的独特表达是没有意义的。如上所述，电视节目版式纳入“汇编作品”范畴予以保护，其实质保护的是可以成熟“移植”为试听节目影像的二元构造的综合体。因此，“节目制作宝典”更多的应当作为固定载体而存在。

在现阶段为了避免侵权纠纷的发生，应当建立电视节目版式注册登记与备案制度，将电视节目版式在某种程度上以“制作宝典”的形式予以固定，并且应当详细而明确，结合播出的节目影像，以备在司法环节的侵权比对与认定上发挥重要的证明作用。

（四）运用“整体感觉与概念”等相关检验法认定侵权

由于侵权人侵权的方式多属于结构性的抄袭，因此如果在认定侵权过程中，无视具体汇编的内容，而仅仅强调选择和编排，那么侵权的具体认定就会存在很大难度，法官裁量的过程很容易会再次陷入异化的“思想表达二分法”及其衍生的“肢解论”的怪圈。因此，汇编作品的侵权认定适宜类型化、个案化，可以运用“整体感觉与概念”等相关的检验法，来认定电视节目版式具体个案的侵权。

“整体感觉与概念”检验法，经典定义为“断构想与表达之区别时，原告与被告之著作自整体观察所得之观感或著作权所予人之意境，亦属于‘表达’之范畴，可为著作权保护之标的”。具言之，认定电视节目版式侵权：第一步进行“外部测试”，即将争议双方的版式各自分解，尤其需要提取出属于“思想”范畴或者“思想、表达”交融的部分，通过对这些分解出来的组成部分进行仔细分析和比对，以判断两者在思想上是否雷同。第二步，在外部测试验证两者思想确为雷同之后，进行“内部测试”：采用“普通理性人”的主观感受来认定侵权，作为“普通理性人”感知两者“自整体观察所得之观感或著作权所予人之意境”，进而作出是否侵权的判断，这种测试通常可采用社会调查、统计抽样的方式进行。

当然，在认定侵权这方面还有许多措施和方法存在斟酌与加强的余地。例如，“接触加实质性相似”法、“抽象——过滤——比较”法等均有适用的余地，可以综合运用。

四、结语

随着大众传媒技术的创新和发展，著作权的客体也随之越来越丰富、复杂，许多新型的作品应当被纳入著作权法的保护范畴。但当具有法定性的著作权面对具有滞后性的法律，随着传媒技术迅猛发展新型的作品形式不断涌现，著作权法的应对难免会显得力有未逮，导致新型作品的著作权往往处于无法可依的局面。针对电视节目版式予以著作权法保护的研究是十分具有价值的，目前学界已经有学者关注到该问题，本文抛砖引玉，期待学界日后能进行更为深入的研讨。

注释：

①Meadow R. Television Formats. The Search for Protection［J］.California Law Review,1970：1169.

②Klement U. Protecting Television Show Formats under Copyright Law：New Developments in Common Law and Civil Law Countries［J］. European Intellectual Property Review,2007,29(2)：52.

③何鹏.论电视节目版式的著作权保护［J］.法律科学(西北政法大学学报),2016(03).

④苗月.电视节目版式的著作权法保护模式与商业秘密法保护模式的分析［J］.传播与版权,2016(08).

⑤李星儒.真人秀节目：狂欢下的冷思考［J］.中国广播电视学刊,2015(01).

⑥ Robin Meadow. Television Formats—The Search for Protection, 58 Cal L Rev 1169 (1970).

⑦Justin Malbon. All the Eggs in One Basket： The New TV Formats Global Business Strategy［A］.Michael Keane, Albert Moran,Mark Ryan, eds. Audiovisual Works,TV Formats and Multiple Markets, 32(Australian UNESCO Working Papers in Communications： no. 1, Grif fi th 2003).

⑧电视节目版式的“分类保护”是指根据电视节目版式中各个组成部分的不同性质分别运用著作权法、商标法、专利法等进行分类别的保护，这是目前学界的主流观点。参见薛然.论综艺节目模板的作品属性及其 法律保护［J］.科技与法律,2016(06).

⑨Samuels Edward. The idea-expression dichotomy in copyright law［J］.Tenn. L.Rev.,1988(56)：321.

⑩我国著作权法并没有像英美法那样要求作品必须固定在有形载体上,而只要求作品能够以某种有形形式复制,因此就连未被有形载体固定的口头作品也予以保护。参见李慧.电视节目版式的著作权法保护［J］.怀化学院学报,2011(10).

11李雨峰.权力是如何实现的［M］.北京：法律出版社,2009：165.

12罗明通 .著作权法论 (II)［M］.第七版.台湾：群彦图书股份有限公司 ,2009：358.