高利贷刑法入罪合理性的思考

时间：2024-05-04

王好好

高利贷刑法入罪合理性的思考

王好好

由于历史和现实的原因，高利贷长期以来饱受人们的负面评价。高利贷作为民间借贷的一种方式，不符合非法经营罪对非法性以及破坏金融秩序的要求，同时其入罪不符合刑法地位之要求，且会造成对兜底条款的滥用，因此不具有合理性。

高利贷民间借贷非法经营罪司法入罪意思自治社会危害性

一、问题的提出

近期，因为高利贷暴力催收而导致的于欢案再次引发了人们对高利贷行为的关注。高利贷是民间借贷的一种，其司法入罪是指对刑法当中已经有所规定的兜底条款“非法经营罪”做扩大解释，从而使高利贷行为可以被囊括其中加以规制的入罪方法。虽然这种观点已经在一些法院的司法审判当中有所实践，但其合理性仍有很多需要推敲的地方。

理论学界当中认为高利贷符合非法经营罪的原因主要有两个，第一个是高利贷客观上是一种违反了国家法律规定的经营行为，具有非法性。实践当中常常援引《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称为《办法》)第四条第三项来对高利贷的违法性说明。第二个是高利贷扰乱了金融市场的秩序，情节严重，符合非法经营罪的构成要件。本文将针对这两个理论进行反驳。

二、高利贷入罪不具有合理性

(一)不符合非法经营罪前提

首先，高利贷不具有非法性前提。根据我国刑法225条规定，判处非法经营罪的前提是该经营行为违反国家规定。实践中认为高利贷行为违反了《办法》的规定，所以高利贷符合非法经营罪的这一构成要件，但笔者并不赞同这种观点。从《办法》第四条来看，非法发放贷款是与办理结算、票据贴现等专业性的金融行为相并列的，所以应当认为第四条第三项这里的发放贷款应该也是一种专业性较高的金融行为。同时，从法条整体结构来分析，第四条所说的“非法发放贷款”所针对的主体应该是已经合法成立的金融机构在没有获得批准的情况下所从事的贷款行为，否则会出现第四条和第三条重复和矛盾的问题。高利贷是民间借贷，其双方明显都不是合法的金融机构。根据民法的契约自由精神，双方完全可以在没有违反国家强制性规定的基础之上基于自愿原则进行民间借贷，其有效性并不需要中国人民银行的批准，因此，不能援引该条来对高利贷的非法性进行说明。其次，非法经营罪保护的是国家金融管理机构对那些法律规定了需要经过其批准或许可后才能从事的、对国家金融市场发展和国家金融安全等有重大影响的特殊经营活动的管理秩序。高利贷借款合同基于双方意思自治而成立，双方基于自愿而受其约束，遵从契约自由原则，并没有破坏该秩序。

(二)导致兜底条款的滥用

《刑法》第225条非法经营罪第4款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定揭示了该条兜底条款的地位。社会的情况千变万化，成文法的规制总是相对滞后的，而兜底条款作为调和罪刑法定原则与社会现象不断变化的成本最小的方法是必要的，但其也可能引发一定的问题，历史当中对该非法经营罪条款的滥用就导致了该条一度成为口袋罪名。但目前，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》的规定，第4款中的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应该被解释为仅包括非法经营电信业务、非法买卖外汇、非法经营出版物、生产销售饲料中添加违禁物品、擅自设立互联网吧或从事网上服务和非法经营彩票的经营行为，因此高利贷行为不应该由非法经营罪进行处理。

(三)不符合刑法的地位

作为公法，刑法的目的不仅是为了惩罚该侵害行为，更是希望通过此对该类行为予以一个警醒，警示人们不要对其所规定的那些严重危害社会有任何的僭越。刑法之规制，不必企求囊括一切或及于生活领域之每一部分，反而应仅限于维持社会秩序所必要且最小限度之领域(此即刑法之片段性)。[1]因此，刑法在社会关系中，应始终居于保障法的地位，对于社会关系的调整不可能处于最前线，只能对具有严重的社会危害性的、值得动用刑法予以制裁的行为规定为犯罪(此即刑法之不完整性)。[2]特别是在经济领域，刑法的适用更应该谨慎和克制，过强的干预稍有不慎就会使得经济市场丧失生机。

高利贷作为一种民间借贷形式，是基于合同双方的意思自治所实现的，更多的体现为根据市场的供求关系，一方希望通过高利贷提高自己资金的适用效率而获得一定的收益，而另一方希望得到自己进行融通，改善自己的经营状况。因此，高利贷的影响也主要局限在当事人双方，对社会大众第三人的影响是有限的，其并不具备刑法所关注的社会危害性。另外，对于可能约定利息过高损害债务人权益的行为，我国的民法领域已经做出了一定的规定和限制：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》26条，年利率36%以上的借贷为无效约定，24%至36%的利息约定部分为当事人之间的自然债务。在这种高利贷本身不具有严重社会社会危害性、同时民法领域已经对其有一定限制的情况下，选择用刑法这种过于严厉的手段加以规制，明显是存在问题的。