浅析行政诉讼的审理依据

时间：2024-05-04

李琳

浅析行政诉讼的审理依据

李琳

新《行政诉讼法》第六十三条规定，行政诉讼的审理以法律、法规、自治条例和单行条例为依据，以规章为参照。这样的规定违背了法官裁判的思维过程和法律适用的基本要求，并且回避了包括司法解释在内的法律解释能否作为行政诉讼审理依据的问题。对规章和司法解释法源地位的争议；以效力等级和立法质量来界定审理依据是造成上述问题的原因。建议修订行政诉讼法，明确规章及法律解释的审理依据地位。

行政诉讼审理依据参照司法解释

行政诉讼的审理依据问题既涉及到裁判文书的规范化、法制化，更涉及到裁判文书的可接受性和法制宣传教育功能的发挥。修订后的《行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”完全沿袭了之前行政诉讼法的规定。

一、《行政诉讼法》第六十三条规定存在的问题

（一）“依据”和“参照”的规定违背了法官裁判的思维过程及法律适用的基本要求

“依据”与“参照”的区别被有些学者解读为：对作为审理“依据”的法律、法规，法院需直接适用、无权拒绝适用；对作为“参照”的规章，法院有权审查其合法性，对不合法的规章有权不予适用。［1］

法官裁判的思维过程一般是法官根据案件事实（小前提）寻找可适用于本案的法律（大前提）、再将法律适用于案件事实、作出裁判（结论）的过程。即法律发现和证成的过程。寻找法律的基本要求是该法律文件合法有效并且能够证明案件事实。不论是作为“依据”的法律、法规、自治条例单行条例，还是作为 “参照”的规章都要接受法官按照上述要求进行的检验。法官一般会（但不限于）判断其是否与上位法相抵触、是否有效、是一般规定还是特别规定、是否因具有同等效力而需要有权机关裁决等。然后法官会按照法律适用的规则将合法有效的法律文件作为裁判依据，反之，不予适用。因此，“依据”和“参照”实际没有区别。对规章区别对待没有根据。

（二）司法解释能否作为行政诉讼审理依据不明确

新旧行政诉讼法均未对此作出规定。在我国由于受到立法者有限理性、立法宜粗不宜细的立法理念、面对新问题时法的滞后性以及法官的能力和素质等诸多因素影响，司法解释的存在有其必然性和必要性。我国行政诉讼司法解释条文的数量远多于法律本身，并且很多是创制性规定。如异地管辖、确认违法无效判决、驳回诉讼请求判决都是由司法解释首先规定的。这就导致很多情况下如果不适用司法解释，行政裁判就将面临无法可依的局面。

为此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。”“援引”的规定依然引起争议：是在裁判理由部分还是在裁判依据部分援引？最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发［2007］12号）第二十七条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”至此，司法解释可以作为裁判依据才明确下来。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第五条：“ 行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。……” 又作了重申。以上规定均出自最高法院，但修订后的行政诉讼法第六十三条并未吸收上述规定，使得司法解释的审理依据地位成为最高法院的自我宣告。

（三）立法解释、行政解释能否作为行政诉讼审理依据不明确

1990年生效的行政诉讼法对此未规定。2000年《立法法》第四十七条、《行政法规制定程序条例》第三十一条和《规章制定程序条例》第三十三条分别规定了全国人大常委会的法律解释与法律、行政法规解释与行政法规、规章解释与规章有同等效力。既然如此，其理应成为裁判依据。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］第96号）规定：“根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关做出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第五条：“ 行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。……”。但修订后的行政诉讼法没有吸收这种规定。

二、问题成因分析

（一）对规章、司法解释是不是法源有争议

在1982年宪法中第一次赋予了国务院部委规章制定权，随后在修订的地方政府组织法中赋予较大的市政府规章制定权，规章开始大量出现。由于缺少法定的制定程序，加上部门利益或地方利益的掺杂，使得规章的立法质量让人担忧。“参照”规章就是这种担忧的反映。1989年在制定行政诉讼法时，在规章是否可以作为行政诉讼的审理依据上，有两种不同的认识，一种观点认为是法，另一种观点认为不是法，最后考虑到“规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一定问题，因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定……”［2］应该说，这种争议是价值判断问题即规章应不应该是法，在法理上规章是法这是毋庸置疑的。随着规章制定程序及监督的法制化，并考虑其在行政管理中不可或缺的重要性，应明确其法源地位。

司法解释是不是法，学界仍有争议。1979年的《法院组织法》第三十三条最早赋予最高法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，有法律解释权。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》又重申了这一点。但是2000年的《立法法》并未将其列为法源。原因仍然是对司法解释是不是法有争议。一部分学者认为，最高法院只有对“具体应用法律、法令的问题”的解释权（具体解释），没有抽象的司法解释权。对法律的解释权本属于全国人大常委会。司法“立法化”是司法越权。［3］另一部分学者认为宪法第一百二十七条赋予最高法院的司法审判权蕴含着法律解释权，包括创造性解释法律的权力。［4］因此，抽象的司法解释不违法，应属于法源。笔者赞同后一种观点，并建议通过修改或解释宪法的方式消除理论界的争议，并解决目前在此问题上各种法律文件不统一的问题［5］。

（二）以效力等级和立法质量来界定是否可以作为审理依据

当初规章被列为“参照”，就是因为效力低于法律、行政法规；地方政府规章效力低于本级权力机关的地方性法规。再加上对立法质量的考量。如前所述，是否可以作为审理依据的判断标准应是法律文件是否合法、有效、是否能够适用于该案件及是否符合法律适用的规则。