反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发

王丽娜

反思“商事通则”立法
——从商法形式理性出发

王丽娜

当前我国社会经济发展迅速，商业发展蒸蒸日上，在一个时代大背景下，探寻商法的前世今生，揭示商法的真实面目，在探寻的过程中，从商法形式的理性角度出发，试图拨开商法的云雾，用实际理论支撑，解决难以名状的困惑。根据相关学者的基础理论研究做出相应的研究工作，从商法的发展历史出发，对我国的商事立法进行深度的探讨。本文采取历史学、社会学角度来分析商法的形式，本着理性客观的态度，结合我国国情阐述商法的意义及概述。

商事通则 立法 反思 商法形式 理性

本文从教学实践和理论研究的角度分别探讨了商法的概念，重要性和相关的内容，通过介绍三种基本模式确定我国商法订立的选择。通过历史的分析和考察，我们国家现在的商法基本理念是社会的责任、防范风险、营利等内容。在实践过程中实行商法理念，保证用商法理念来建立我们国家整个商法的体系，将商法的审判制度和司法制度创新和改革，展现出商法在整个市场经济里面重要的功能与意义，确保用商法来规范市场上面的经济制度，是我们国家的商法今后需要努力实现的内容。

一、商法通则概述

（一）商法理念

商法作为市场经济中的一个基本法则，又可称之为对商事关系进行调整的法律规范总称，商法在现代的市场经济中起着非常大的作用，但目前商法并没有形成一个统一的概念。商法在中世纪时就已经逐渐形成有关的制度，商法因其特殊的主题制度和有别于民法的行为特征使得商法独立于民法而存在，获得了相对独立的立法空间。商法的存在自中世纪开始就伴随着商人直到近代，在民商分立的情形下，法国率先采取了民商分立，此后大陆法系的各国纷纷开始效仿法国采用民商分立的立法模式。在当时特定的历史背景下便形成了一个特定的立法模式，它具有一定的绝对性。因此，后来这些采用民商分离的立法模式的国家后又放弃了民法独立的模式，转而采取了民商合一的立法模式。这两种不同的制度由于其各自的发展优势为不同国家所采纳，由此引发了一场民商合一与民商分立的争论。

（二）商法通则的概念

随着我国商事单行法的逐渐完善和新修订，《商事通则》是标志性商事基本法，保证了我国商事法律制度体系的科学化。为了能够在市场经济中有效地执行商事理念，确保商人的合法营利活动、进一步强化商人的社会责任以及对商事风险的防范措施等，在制定相关规则以及体系的设计上需要将商法理念作为基本法的引导性内容，从而使其能够统率我国商事单行法，并且在一定程度上对其他部门法的基本性法律制度进行协调。为了确保我国商法制度能够更加地科学与系统化，商事通则是衡量其重要的标志。目前在我国商法中，为了能够更加有效地执行商事理念，确保商人能够在市场中合法经营，并进一步增强商人在市场经济中所具有的责任意识与面对风险的防范意识。从而在此基础上来制定相关的体系和规则，在制定的过程中需要将商法理念作为引导性，将其作为指引我国商事的单行法规的引导，并且还需要不断地加强与其他部门法规进行协调。

二、商法通则具体内容

我国在对商法的立法模式选择上一直存在争议，一般来说，商事立法包括“民商合一”与“民商分立”两种模式。随着我国改革开放的深入，我国开始逐渐承认市场与商品经济所具有的重要地位，因此立法机关开始陆续地出台了一系列重要的上市法律，其中包括公司法、海商法、破产法、保险法以及票据法等，从而初步建立起具有中国特色社会主义的商法体系。《商法通则》的制定确定了我国商事主体和企业的基本形式、商业行为与账簿和连锁企业等过程中，发挥着统帅的作用，明确了商事活动的原则，完善了我国的商事法律制度，成为我国具有纲领性规范性的商事立法文献。

《商法通则》作为我国市场经济的基本法，其根本内容就是在商事实践的过程中立足并发扬我国法治精神。商事理念主要产生于我国自身所存在的社会基础中，组成部分主要包括如下四个方面：社会责任、等闲防范、营利本质以及商人自制。在此过程中，商法的主要目的是为了加强经营自由与司法自治，并确保商人的经营利益，从而进一步提高其社会道德责任感。将商法的目的贯穿于整个商法理念核心中，能够在一定程度上确保我国社会主义市场经济的稳定发展，进一步促进并完善我国和谐社会的构建，从而稳固现代商法理论在市场经济中的地位，最终推动商事实践。

商法通则的内容主要是围绕商人的利益展开，在处理相关商事纠纷的商法规则上进行统一的调整和变更，以达到最符合实际利益的目的。通过法律的约束制度进行一个约束，达到圆满的监督效果，形成一个严谨的商法体系。这种体系的形成主要依靠商法的实际目的，是通过在实践中逐步形成的理论规则体系，是商法规则自身内生的，是天然形成的。因此，商法的体系化是商事活动的内在要求和必然结果，也就是说商法形式理性的规则化必然导致内在体系化。商法体系从目的导向角度来说，其形成主要是为了能够满足商人群体在市场上从事商事交易的需要。

三、商法通则统一立法的必要性

商法为全世界不同的商业模式做出相关的规定，而在《民法典》与商事特别法中还存在大量的立法空白。有学者认为尽管商业特别法是客观存在的，如果公司、票据、保险以及海商等，但对于商人及商事代理等总则性规范没有必要。在商法通则中客观存在特别法，但均可以采取统一的立法来解决。主体可以对应主体商人的规定，行为可以对应民事法律的规定，两者在具体行法时可以相互独立，且具有相同的效果，在诉讼时效的过程中应该采用统一的民事诉讼时效的相关规定，而商事代理则可以适用一般代理的相关规定，这一说法有失偏颇。目前，大部分商事特别法中的特有制度已经被人们所知，但在商法通则中一些民法与商法所共有的私法制度的位置及其在民、商事法律中还存在一定的差异，这个差异却往往没有被民法学者重视。

四、商法通则统一立法的可行性

虽然说商法通则需要进行统一立法，否则就会出现如隐名代理和被代理人死亡等问题，但这种可行性的强弱还有待探究，一些学者对其立法的可行性提出质疑。

从法律的有效性来考虑，各国的规则不一样，法律制定的条例也大相径庭，要制定一套适用于各个国家的商法通则可谓是难于上青天，且每条法律对应每个国家的习俗习惯很难进行融合和统一，即使统一了也需要付出相当大的代价，难以构成严密的有机整体。且绝大多数国家自我制定的法律法规已经具有相当的稳定性，要想打破这种稳定性，重新制定相关的政策进行实施，完全没有必要。每个国家有自己的一套立法，改变立法需要时间，需要付出很大的代价和成本费用，所以考虑在其他国家的商法通则的基础上，进行相关的调节，达到融合的最高境界。

五、大陆法系三种立法模式与中国的选择

（一）实质到形式的完全民商分立

常见的大陆法系国家在民商法关系上，有三种不同的立法模式：第一种模式为从实质到形式的完全民商分立，分别制定《民法典》和《商法典》。从一些榜样国家的现实例子中可以看出，大多数国家已经不再采取民商分立的制度，这种模式已经不符合商法和民法发展的趋势，使用这种制度的国家目前已经在逐步减少，现存的民法分离的制度已经逐渐退出历史舞台。

（二）从实质到形式的完全民商合一

第二种模式是从实质到形式的完全民商合一，即和传统的《民法典》不一样的是，将很多特别商事的法律也订入其中，该模式首产于瑞士，后来欧洲各国也纷纷走向这一方向。在今年来，商法通则正在不断地进行修改，以期达到符合国家自身利益的需求。

（三）不完全的民商合一

第三种模式可以称作不完全的民商合一，即形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而将商事规范以单行法的形式制定。实际情况中，有些大陆法系国家并不制定所谓的商法典，而在传统的模式下，第三种模式经常和第二种模式相混淆。由于概念详尽，这种区别难以加以区分，所以存在很大的不同点，而在这方面，本文的论述有着重要的意义。不完全的民商合一作为最普遍的商法条则，在各个国家和地区稳定存在着，虽然在实际的应用范围上没有第二种模式多，但也可以和第一种模式相竞争。且在另一方面，第三种模式的形式——不完全的民商统一的立法要求更具备人性化，可以很好地契合国家自身的性质进行调整。而我国当前的国情就可以考虑第三种模式的情况。

（四）尊重商事自由，尊重市场规律

当前，我国商法理念中所要求的社会责任应该从多个方面多个角度进行探索，在探索的过程中要注重对案件的经济利益进行协调，从而将当事人的经济利益进行综合平衡。因此，法官在审理相关的商事案件过程中，需要本着当事人的主流价值、价值诉求、社会公共利益及舆论等，根据这些要素对价值审判的执行准则进行确定。除此之外，商事审判在裁判程序的过程中，在注重维护社会利益的同时，还需要确保交易人的合法权益，将两者要素进行平衡决策，以此来共同地保护我国市场经济的安全与利益性。商事司法是落实和实践商法理念、商法制度、商法规范的根本性内容。因此，这就要求商事司法应该严格遵循商法的理念，并且将商法理念作为商事司法的指导性评判标准，并且要加强对商事司法与裁判理念的重视。

商人自治理念要求法官避免对司法的强制性以及过分干预，尊重商事当事人所具有的自由商事权利以及自治的权利。除此之外，在审理商事案件的过程中应该从正义程序进行，全面地了解和掌握当事人进行商事活动的意义，在审判的过程中要符合性商事交易规律。在以营利为本的商法理念下，商事案件审理与裁决的过程中，不仅需要重点关注商事经济交易所具有的营利性，也要根据相关的法律规范对其进行鼓励与保护，确保商人能够通过合法途径赢得利益，从而进一步提高社会财富的稳定性。

六、结语

商法通则是在实际的发展中所形成的规则体系，是商人们长期实践的结果，商法必须直接作用于市场，市场的行为实践需要反馈到商法上去，保证各个利益双方的合理利益。本文主要从商法通则的内容，立法的统一性入手，从商法理性的角度分析问题。当今社会不仅需要通过商法理念来规范自身的交易行为，也需要创造自身利益最大化。从而带动社会整体的经济发展，推动社会主义和谐社会的构建。

（作者单位：海南大学法学院）

王丽娜（1980-），女，河北正定人，讲师，法学博士，研究方向：海洋法学、民商法学。