论专利交叉许可的反垄断规制

罗智科

摘 要：专利交叉许可能够整合互补技术，降低交易成本和避免侵权诉讼，作为企业的一种普遍商业行为，一般是有利于竞争的，但在特定情形下，专利交叉许可存在排除、限制竞争的可能。国外反垄断执法机构结合许可双方的关系、协议的限制性条款、许可双方的市场份额等因素，对专利交叉许可进行评估。我国应当立足本国国情，适当借鉴国外的成熟经验，尽快制定出知识产权领域的反垄断规范，让反垄断执法机构能够及时规制知识产权领域的垄断行为，保护市场公平竞争，同时也给企业的经营活动提供指引。

关键词：专利交叉许可；市场竞争；反垄断规制

一、引言

知识经济时代，技术创新成为企业发展和提高自身竞争力的重要手段，“技术专利化，专利标准化”成为企业追求的发展目标。随着商品生产所需技术的复杂性和多重性的增加，企业仅靠自身的技术创新难以满足商品生产和自身发展的需要，尤其是在高新技术领域。因此，企业的技术创新除了要充分利用自身资源外，还需要获得外界的技术专利支持。其中，专利技术的交叉许可是一种常用的方法。

二、专利交叉许可概述

专利交叉许可是指拥有专利技术的两个企业之间相互许可对方使用自己的专利技术的协议，其实质是双方以价值相同或相近的专利技术，在互惠互利的基础上相互交换专利技术的使用权，但有时相互交换的专利技术的价值并不相近，价值较低一方会提供额外的补偿。

专利交叉许可最早出现在无线电技术领域，无线电专利技术一开始是以个人的专利技术为主，后来几家企业积极研发并掌握了核心专利，但在将技术商品化的过程中需要用到其他企业的专利技术，这些企业一开始都不愿许可对方使用，1919年美国无线电公司的成立才打破了僵局。该公司拥有大约2 000个专利，成为无线电行业的领导者，它的交叉许可协议也成为了当时的模板。随着知识经济的不断发展，专利交叉许可变得更加成熟和丰富，它不仅可以帮助企业获得外部专利技术从而加强研发，还能消除专利壁垒和避免专利侵权诉讼。

三、专利交叉许可反垄断规制的必要性

（一）专利交叉许可的益处

专利交叉许可能够避免专利侵权纠纷。随着知识经济的不断发展，专利技术的数量不断增加，不同专利技术之间的联系不断加强，企业在研发新技术或商品化的过程中往往需要多种专利技术，尤其是在一些电子、通信等高新技术领域，这些领域频频发生专利侵权纠纷，使企業的技术研发自由受到了极大的挑战。2017年9月，高通公司基于3项“非标准必要专利”向北京知识产权法院提起诉讼，要求禁止苹果公司在中国制造和销售iPhone智能手机。专利侵权诉讼的周期很长，且一旦被认定为专利侵权将会使企业遭受巨大的损失，而专利交叉许可能够帮助企业在研发新技术或商品化的过程中有效降低专利侵权的风险，保证技术的研发自由，提高研发效率。

专利交叉许可能够消除专利壁垒，整合互补性技术，降低研发成本。专利技术按照内部关系可以分为基础性专利和补充性专利，补充性专利是指对已经存在的专利技术进行改进而产生的新技术，而已经存在的专利技术则被称为基础性专利。补充性专利对基础性专利进行了实质性的创新，但在其商品化的过程中不可避免地会侵犯基础性专利权人的利益，若该基础性专利被独占，便会成为企业研发的专利壁垒，极大地限制了企业的研发自由，专利交叉许可能够帮助企业消除该壁垒，避免重复研发，从而促进企业间形成良性竞争。

（二）专利交叉许可可能会损害竞争

专利交叉许可可能会成为企业共谋的手段。当交叉许可协议涉及竞争性专利技术或协议双方存在竞争关系时，专利交叉许可容易成为企业共谋的手段，以达到市场垄断的目的。

专利交叉许可的排他性条款可能会损害竞争。协议附加的排他性条款将技术许可限制在协议双方内，降低了技术的使用效率。若交叉许可的专利技术是该领域内的关键性技术，为其他企业所必需，这样的排他性条款使其他企业无法得到所需的关键性技术，形成了事实上的专利壁垒，不利于市场竞争。若该关键性技术属于技术标准，封闭的技术标准对市场竞争的影响更大。

专利交叉许可可能会降低企业技术研发的积极性，从而降低市场的活跃度。专利交叉许可一般要求双方都有对方需要的专利技术，若相关领域的核心专利技术被少数企业掌握，其他企业在新技术研发过程中难以绕开其专利壁垒，企业技术研发的积极性就会大打折扣。同时，由于拥有核心专利技术，企业往往容易通过一些垄断行为来巩固自己的优势地位，而不是通过增加技术研发的投入力度。企业技术研发积极性降低不利于整个行业的技术进步，同时也损害了市场竞争，降低了市场的活跃度。

（三）国内外实践

美国知识产权领域的反垄断规范体现在《知识产权许可的反托拉斯指南》（以下简称美国《指南》）中，该指南由美国联邦贸易委员会和司法部于1995年共同颁布，2017年1月更新。该指南将与知识产权许可有关的垄断行为进行具体化，给出了反垄断分析的一般原则和框架思路，还通过具体示例帮助理解。美国反托拉斯法中的本身违法原则和合理原则在该指南中亦有体现，对于与知识产权许可有关的垄断行为一般采用合理原则进行分析。执法机构根据合理原则分析许可限制的一般方法是调查该限制是否可能产生反竞争影响；如果有，该限制是否为取得大于反竞争效果的竞争收益所必需。美国《指南》在第5章对交叉许可和专利联营进行了统一分析。该指南认为专利交叉许可通常是有利于竞争的，但在特定情况下会产生反竞争的效果：若交叉许可是促成赤裸裸的价格固定或市场分割的机制，交叉许可协议将依照本身违法原则被质疑；知识产权交叉许可的和解是避免诉讼的有效途径，若和解涉及横向竞争者，执法机构将会考虑和解是否减少了在没有该交叉许可协议时相关市场上实际或潜在竞争者之间的竞争；共同拥有市场力量的当事人之间的交叉许可，其附加的排他性条款在一些情况下也会损害竞争，执法机构将评估排他性限制是否与技术的有效研发和利用具有合理的关系，并评估排他性限制在相关市场上的净影响；执法机构还注意到交叉许可可能会降低企业技术研发的积极性，从而产生反竞争的效果。

欧盟知识产权领域的反垄断规范体现在欧盟委员会于2014年颁布的《对技术转让协议集体适用<欧盟运行条约>第101（3）条的条例（第316/2014号）》（以下简称欧盟《条例》以及配套的《关于对技术转让协议集体适用<欧盟运行条约>第101条的指南（2014/C89/03）》（以下简称欧盟《指南》）中，欧盟《条例》可以看作是《欧盟运行条约》第101条第3款在技术转让协议领域的具体化。欧盟《指南》则是为了解释欧盟《条例》所包含的不确定的法律概念，二者都是为了向欧盟成员国竞争执法机构提供解释性帮助，以确保欧盟内部法律适用的统一性。欧盟《指南》并未专门分析专利交叉许可，但在具体分析限制性条款时指出了专利交叉许可对于竞争的特殊影响。例如，竞争者容易利用具有互惠使用费的交叉许可协议作为协调下游商品市场价格的工具，但只有在协议缺乏任何促进竞争的目的，且因此不构成真诚许可协议的情况下，委员会才将具有互惠使用费的交叉许可视为价格固定。若专利交叉许可对于技术应用领域的限制不对称，协议有可能导致被许可方减少许可应用领域之外的产量，该协议有可能被禁止。

我国知识产权领域的反垄断规范主要体现在《反垄断法》第55条，该条规定了企业滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用《反垄断法》，但并未明确哪些属于滥用知识产权的行为，这既不利于适用该条款，也不利于企业评估自身行为的违法与否。国家工商行政管理总局于2015年公布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，该规定对于滥用知识产权排除、限制竞争行为进行了详细的解释和指引，但由于国家工商行政管理总局仅是我国反垄断三家执法机构的一员，该规定的适用具有一定的局限性。国务院反垄断委员会于2017年发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称中国《指南（征求意见稿）》），该指南确定了知识产权领域的反垄断分析原则和分析思路，并按照垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，将知识产权领域的垄断行为进行了具体分析。该指南在涉及知识产权的垄断协议一章专门分析了交叉许可，并确定了分析交叉許可对市场竞争的影响可以考虑以下因素：是否为排他性许可；是否构成第三方进入相关市场的壁垒；是否排除、限制下游相关市场的竞争。中国《指南（征求意见稿）》对于具体垄断行为的分析只是简单规定了可以考虑的因素，并没有详细论述分析思路，这样的指南并未针对专利交叉许可给出明确的指引。

四、结语

专利交叉许可作为企业普遍采用的一种商业行为，一般是有利于竞争的，但在特定情形下也会损害竞争。随着知识经济的不断发展，世界各国对于知识产权的保护力度不断加大，技术的复杂性和多重性也不断增加，知识产权领域内的垄断问题将会越来越突出，专利交叉许可也是一样。对专利交叉许可可能涉及的垄断行为进行具体分析，并适用反垄断法进行规制非常必要。国外市场经济较发达的国家针对专利交叉许可已有相关的实践规范，而我国却没有建立相应的法律规范，从而不利于我国的知识产权保护，也不利于实施“走出去”战略，更不利于社会主义市场经济的健康发展。我国应当立足本国国情，适当借鉴国外的成熟经验，尽快制订出知识产权领域的反垄断规范，让反垄断执法机构能够及时规制知识产权领域的垄断行为，保护市场公平竞争，同时也为企业的经营活动提供指引。

参考文献：

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[2]方厚政.双赢的选择：企业技术交叉许可行为分析[J].科技与经济，2008（1）.

[3]郭德忠.专利许可的反垄断规制[M].北京：知识产权出版社，2007.