刑法在风险社会中的发展路径

时间：2024-05-04

何帆

摘要：自贝克提出风险社会以来，风险社会理论逐渐进入各个领域。刑法作为发秩序共同体安全最有利的保护者，也应当及时对风险社会做出回应。法学界在风险社会理论的基础上，借鉴其他国家相关立法，对我国传统刑法进行改造，形成了一系列关于风险刑法的理论。风险刑法理论在行为要素、主观要素、因果关系、归责原则等方面区别于传统刑法，以更好地进行社会预防。

关键词：风险;风险社会;风险刑法;犯罪论;归责原则

一、风险的概念

风险一词来源于地中海海上贸易，专指暴风、触礁、搁浅等来自自然界和外界的危险，后来风险的词义几经拓展，其适用范围也从未超过自然的、外界的客观属性。直到20世纪中后期，德国社会学家乌尔里希·贝克在其著作《风险社会》中说道：“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说：在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化措施应对发展带来的副作用。”至此，风险开始有了人为属性。

二、风险社会的概念

（一）风险社会的概念

风险社会是贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。贝克认为，20世纪后半叶以来，人类社会进入了一个风险社会。这个风险的概念是在与传统社会的自然状态对应意义上确立的，它是以人的决定为前提的。在农耕社会中也存在风险，这种风险主要指自然风险，这是一种来自于自然界的破坏性力量，例如洪水、干旱、雷电、地震等自然灾害。人类进入工业社会后，风险来源发生了重大变化，尽管来自于自然界的风险仍然存在，但已经不是威胁人类生存的主要灾害。对于人类生存的主要风险来自人类本身，即人类的工业活动成为危险的主要来源。贝克又将工业社会的风险区分为工业社会的事故风险和后工业社会的技术风险。第一阶段是工业社会的风险，其风险是以事故概念为前提的，如商船沉没、交通事故、矿难、失业等，事故发生在一定的地点、时间、人群中，因此其风险后果在一定程度上是可以由统计学加以描述和计算的，可以通过保险、保障制度等方式使其受到控制和处理。第二个阶段是后工业社会的风险，这一阶段的风险的后果在时间、地点和人群上都是难以预测和控制的，例如核灾难、化学、生物基因、生态以及金融风险等。

贝克的风险社会理论是以后工业社会的技术风险为叙述原型，并以此为前提展开其观点的。因此，风险社会的风险是以技术风险为基础的。

（二）风险社会的特征

现代社会的风险具有不同于以往的特征：

一是难以感知性。贝克曾说过“我们正生活在文明的火山口上”，这意味着现代风险社会的风险一般是不被感知的，并且通常只出现在物理和化学的方程式中。例如，在1986年爆发的乌克兰切尔诺贝利核事故中，共死亡9.3万人，致癌27万人，其造成的核辐射在几个世纪内都会对当地人造成影响。

二是人为性。像切尔诺贝利、环境灾难、基因问题、恐怖袭击之类的事件和威胁的共同特征在于，我们通过使用自己创造的某些技术，不知不觉的将这个世界推向了危险的境地，而人类自己在预测什么时候这些风险会实现时却无能为力。

三是全球性。全球性是指现代风险使地球上的所有的生命形式都处于危险之中。例如，生态灾难、核泄漏、基因问题等是不受国家边界限制的，在胚胎基因编辑事故中，受害的不仅仅是个人，还有整个人类的基因池。

四是难以计算性。核危险、化学产品风险、基因工程风险和生态灾难风险彻底摧毁了风险计算的四大支柱：一是，灾难往往造成全球性损害，导致无法运用货币去赔偿;二是，在最致命的灾难过程中，关于事后善后处理以及对结果进行预警监测将会变得完全没有意义;三是，风险计算因灾难性事故在时间上和空间上的无范围和无界限而会变得无法操作;四是，灾难事故产生的影响方式极其多样，使风险计算难以进行。

三、风险刑法

（一）风险刑法的构造

风险刑法是在认识风险社会的风险，反思传统刑法及其理论不足的基础上，按照风险社会之风险防控需要而建构起来的、具有不同于传统刑法的新特质的刑法。风险刑法理论的基本构造如下①：

1、犯罪论方面

在犯罪论方面，风險刑法认为犯罪的本质在于规范的违反，为了防范风险的发生，不再预先设定法益的具体内容，将刑法从规制实害前移至规制风险。刑法的目的是保护法益是理论界的通说，作为刑法理论的而核心概念，各国刑法都把国家、社会和个人利益作为共同的保护目标，现代刑法保护的法益大多是物质的、具体的、可认知的个人法益，以生命和财产安全为主要内容，要求具有法益侵害的实害或者危险。正因如此，在风险刑法看来，现代刑法无法涵盖现代社会突显的环境、安全等领域出现的新型法益及其他超个人的法益类型，难以满足人们对安全价值的基本需求。

2、风险刑法中的法益

风险刑法是以防范风险发生为目的，不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体客体和对象存在为前提，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。这种方式对传统犯罪的本质进行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社会危害的内涵弱化，违法性成为犯罪的本质特征。同时，风险刑法对于法益保护的时间也发生变化，将保护时间提前至行为作出之后，结果发生之前，使刑法的保护机能更加周延。

3、风险刑法中的行为要素

风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型的行为视为一种当然可能会造成实害的行为。为了防范实害的发生，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，即行为拟制化。在风险刑法架构之下，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。因此，风险刑法所采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断。

第三、危险的抽象化

风险刑法立法的第三个重要特征就是刑法中规定了大量的抽象危险犯。抽象危险犯，是立法者对行为危险性的一种假设和推定，立法者概括地认为某一类型的行为具有威胁法益的危险，就将这种行为本身而不是行为结果规定为违法。在抽象危險犯的认定中，不需要进行法益侵害或法益侵害危险性的判断，只需要某一行为满足构成要件，即可推定违法，其法益侵害的实质违法性判断在立法阶段已经完成，司法认定阶段不需要再判断，只需要对构成要件直观予以认定。我国刑法中规定的抽象危险犯有：刑法第133条之一醉酒型危险驾驶罪，第141条生产、销售假药罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪，

[注释]

①陈晓明：《风险刑法的构造及内在危险》，《检察日报》2009年11月2日第3版。

②张明楷：《“风险社会”若干刑法理论反思》，《法商研究》2011年第5期。

③黎宏：《对风险刑法观的反思》，《人民检察》2011年第3期。

④黎宏：《对风险刑法观的反思》，《人民检察》2011年第3期。

⑤陈晓明：《风险刑法的构造及内在危险》，《检察日报》2009年11月2日第3版。

⑥冷必元：《风险犯法益侵害的二元违法性评价》，《国家检察官学院学报》2014年1月第22卷第1期。

[参考文献]

一、杂志类

[1]张明楷：《_风险社会_若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期。

[2]姜涛：《风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择》，载《当代法学》2014年第1期。

[3]孙万怀：《风险刑法的现实风险和控制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第6期。