非法证据排除规则实证研究

朱临星

2012年3月14日，全国人大会议通过了《关于修订<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（以下简称新刑诉法），此次修改的一大亮点即明确提出非法证据排除制度，初步构建了该制度的框架，确立了严格排除非法言词证据的发展走向。但一项新的法律，不仅要关注其积极意义，更重要的是专注于是否在司法实践中发挥作用。本文通过对该法的习读，结合了基层司法工作的实践经验，分析了现实困境，继而从实证角度大胆探讨如何完善之举措。

一、现实困境

基层法官很少启动非法证据的审查排除程序，排除成功的案例更是少之又少，"不敢排、如何排、排不动”的现象没有太大改观。 为何排除的阻力如此巨大，主要存在以下问题：

（一）排除范围不明

非法言词证据的排除范围具有一定局限性。新刑诉法的规定未清晰列举“非法方法”的内容，也未阐明以威胁、引诱、欺骗等手段来获取的被告人供述要否排除，还有操作困难的 “刑讯逼供”该词如何理解，“等”字又如何界定的问题。而最新出现了譬如“冻饿晒烤、限制休息、生理强制、服用药物、违法使用械具”等有别于传统刑讯逼供的非直接暴力的变相逼供手段，是否归为非法方法。犯罪嫌疑人遭受刑逼供之后的“重复录供”是否与第一次有罪供述一并排除，皆有争议。

（二）控方举证难

新刑诉法设置证据合法性的举证责任由公诉机关承担。但问题是：一、公诉机关和侦查机关并非同一的情形下，由公诉机关举证，着实为难。二、刑事侦查工作多为秘密进行，讯问时无旁人在场，亦没有讯问过程的同步录音录像，即使有，也只是等被告人的口供转为认罪才开始录入，法官无法得知被告人的转变过程及原因。三、虽然规定控方可提请证人、侦查人员到庭作证来证明证据的合法性，但实际传唤时不能保证上述人员如期出庭，即便出庭，侦查人员也不会自证其罪，致使该条落入空文。

（三）辩方举证难

新刑诉法只要求被告人方提供非法证据异议的有关线索或证据即可。实际此举较难操作，原因有：一、被告人审前羁押暂处隔离监管状态，无法搜集、固定证据；辩护律师也通常在侦查人员已经获取犯罪嫌疑人稳定的认罪口供后才得以会见，对之前如何采用非法手段获取被告人口供无从知悉，更别提证据了。二、关押机关与侦查机关同属公安系统，只是部门不同分工不同而已，因此关押机关难以起到监督制约功能。实践中，关押机关对犯罪嫌疑人经受刑讯逼供后造成的伤痕“视而不见”或提出的控告“充耳不闻”，不能做到及时检查和固定直观证据，继而无从佐证被刑讯逼供情况。

（四）救济程序缺失

非法证据排除制度中明确了法庭启动和审查操作流程，可惜的是未将救济程序纳入其中，因而无法妥当处理以下情形：（1）当被告人方已经提交了启动非法证据排除程序所需的线索或证据，且应当引起一个理性法官对取证合法性存疑时，但法庭最终却未启动非法证据排除程序，被告人方异议的；（2）法庭经过审查后对当事人申请排除的证据做出不予排除的决定，被告人方异议的；（3）对法庭做出的证据排除决定，公诉人异议的。

二、完善举措

为使非法证据排除制度发挥实效性，从源头上有效预防非法证据的产生，减少非法证据滋生的环境和土壤，达到惩罚犯罪与保障人权的平衡，本文将通过分析该制度面临的各项操作“难题”，提出以下几点举措为非法证据排除制度保驾护航：

（一）将“刑讯逼供等非法手段”的含义明确、具体化

第一，在司法解释中，明确规定“等”以及“刑讯逼供”这两个字词的具体内容，或详细列举“刑讯逼供”、“非法手段”的常见情况，以此明晰条文，增强可操作性；第二，对于违法程序、强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，并使得犯罪嫌疑人、被害人、证人做出非自愿内容的笔录，可将该情形纳入“非法方法”范畴。以此取得的言词证据都应定为非法证据，坚决予以排除。第三，被刑讯逼供过的犯罪嫌疑人基于对前一次逼供的恐惧，往往之后不得不违背真实意愿继续做虚假的有罪供述，因此针对同一侦查人员同一讯问内容下的“重复录供”，应一并予以排除。但若更换侦查人员且未经刑讯逼供的前提下，应对供述的新内容予以认定。

（二）建立“一案一录，有审必录”的同步录音录像制度

在我国，由于对死刑等重大刑事案件的证据要求程度较高，往往会对该类案件进行全程同步录音录像，但是对普通刑事案件却无法保障该项制度的落实与普化。特别是法官对口供存疑时，若公诉机关与侦查机关有效沟通并提交了突破口供过程的全程同步录音录像，那么控、辩双方举证难的问题将会迎刃而解。它既可从源头上有效遏制侦查机关的刑讯逼供行为，也可保证并直观体现讯问程序的合法性，还可以对被告人谎称自己被刑讯逼供而不断翻供进行强有力的辩驳。另外，针对控方提交的证人及侦查人员未出庭的问题，法应明文规定控方为此所需承担的不利后果乃至败诉风险。以此保证上述人员如期出庭，做到庭上充分质证，排除法官内心的合理怀疑。

（三）关押机关交由司法局管理或独立成部门

被告人在审讯前，主要被关押在看守所里。而看守所与侦查机关的关系，众所周知，且不说相互配合但也不会相互制约，因此无法发挥看守所应有的监督和制约功能。在实践中，侦查机关在看守所外提审犯罪嫌疑人以及在特审中采用非法手段获取口供的非法行为，屡见不鲜。看守所采用这种“眼不见未净”的方法来逃避法律问责，主要是制度设计上存在漏洞。因此，为保障犯罪嫌疑人的人权，确保关押机关与侦查机关的独立地位及制约关系，笔者认为可大胆地将关押机关交由司法局管理或干脆让其独立化，与公检法部门并行。

（四）将非法证据排除纳入上诉、抗诉及再审的理由之一

非法程序排除制度本身是用来保障被告人权利的，但如果该项权利缺乏救济程序的保障，则同样无法让该项制度为人拍手称快，达到立法应有之目的。因此，针对这项权利，理应设置赋予被告人和公诉机关表达异议的救济程序。笔者认为：（1）若公诉机关认为法庭作出的非法证据排除决定确有错误的，可就此为由提出抗诉。（2）若被告人方对一审法院作出的不予启动排除程序或者对其申请排除的证据不予排除时，被告人方同样可以此为由提出上诉。（3）同理，此也可成为启动再审理由之一。