对《反不正当竞争法》中商业标识的知名度认定的理解——兼评百分百感觉服饰公司与百分百女人内衣公司不正当竞争一案

张雪林 华东政法大学 上海 200042

一、问题的提出

深圳市百分百感觉服饰有限公司（以下简称百分百感觉服饰公司）于2007年成立，住所地位于广东省深圳市龙岗区横岗街道深竹路72号A101，经营范围包括内衣、服装服饰的购销等。深圳市百分百女人内衣有限公司（以下简称百分百女人内衣公司）于2013年成立，住所地位于广东省深圳市龙岗区横岗街道六和路1-1号201-2，经营范围包括内衣、服装服饰的购销等。百分百感觉服饰公司认为，百分百女人内衣公司在其直营店和加盟店门店装潢、网站、宣传册上使用“100%女人 100%Lady”装潢及图片，恶意仿冒百分百感觉服饰公司的门店装潢，且在相同街道即广东省深圳市龙岗区横岗街道礼耕路上，百分百感觉服饰公司门店装潢已装修，而百分百女人内衣公司门店装潢正在装修，此种行为属于不正当竞争行为，遂向法院提起诉讼

本案的争议焦点是，百分百感觉服饰公司的门店装潢是否构成知名商品的特有装潢，及百分百女人内衣公司的行为是否构成不正当竞争。对此，一审和二审法院的裁判结果截然相反。

在“知名商品”的认定上，一审法院认为，百分百感觉服饰公司所生产销售的女性内衣不构成“知名商品”。而二审法院认为，在相同或类似市场范围与相同市场地域，在前使用的装潢被在后使用装潢擅自模仿，造成或足以造成消费者的混淆误认，妨碍市场公平竞争的，推定在前使用装潢具有知名度，是知名商品。

本案中，二审法院未从正面认定知名度，而是从混淆的结果推定而来，此种做法是否于法有据呢？如果二审法院的做法不可取，本案可否适用《反法》的一般条款呢？

二、对《反法》“商品名称、包装、装潢”条款知名度认定的理解与适用

我国新《反法》于2018年1月1日开始施行，其中第六条第（一）项取消了旧《反法》第五条第（二）项中“知名商品”的概念，由“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的名称、包装、装潢等”，是对原条款知名度要求的对象发生错置这一问题的拨乱反正，实现了由“商品”到“标识”的归位。商品本身只有内在质量的优劣之分，但没有外在的标识加以识别和传播，根本无法产生“知名商品”一说，因此，脱离标识谈商品知名完全没有意义，法院无需先证明一个知名商品的存在，再证明特有的名称、包装、装潢，而是直接证明商品名称、包装、装潢是否“有一定影响”即可。

（一）从“知名商品”到“有一定影响”：知名度认定标准不变

这里就产生了一个新的问题值得探讨，如何理解“有一定影响”的认定标准呢？从对商业标识的保护来看，《商标法》第三十二条规定禁止恶意抢注他人“已经使用并有一定影响的商标”，第五十九条第三款规定在先使用人对“在先使用并有一定影响的商标”可在原使用范围内继续使用，这两个涉及到未注册商标保护的条款中出现了“有一定影响”的表述，而新《反法》第六条第（一）项本质上也是对未注册商标的保护，是对商标法保护不足的补充。因此，《反法》对“有一定影响”的商品名称、包装、装潢的保护应当与商标法保护相衔接，否则会破坏商业标识法律保护体系的内在统一。此外，修改后的“有一定影响”与先前的“知名商品”在认定标准上无实质性区别，要在二者之间区分出其他知名度状态，实际上也不具有可操作性。2010年4月20日发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》对“有一定影响的商标”的界定，就是参照了“知名商品”的标准，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2016年12月12日通过）第二十三条第二款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”，对“有一定影响”的认定标准维持不变。因此，新《反法》与《商标法》中“有一定影响”的标准是一致的，与旧《反法》中“知名商品”的认定标准也无实质性差别。

因而，上述案例虽发生在新《反法》生效之前，除知名度认定对象之外，其他有关知名度的分析在新旧《反不正当竞争法》视野下均可适用。

（二）消费者混淆不必然意味着商业标识的知名度

本案二审法院并未直接认定知名商品，而是参照1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第四条第一款的规定，[[[]《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”]]根据诉讼双方在空间地理位置上比邻的事实，先认定百分百女人内衣公司的行为足以造成消费者混淆误认，再由此推定百分百感觉服饰公司的门店装潢具有知名度。本文认为此种做法欠妥。

首先，《若干规定》第四条第一款的规定并不合理。根据国家工商行政管理局有关部门的官方解释，知名商品在特定的市场范围内应当具有一定的知名度，只是不需要达到很高的要求， 不规定“知名商品”不影响仿冒混淆行为的构成，只要消费者发生误认，“必然说明消费者对被仿冒的商品知晓”，“知名商品这一前提已经在使购买者误认这一要件中完全体现出来了。”

这种观点值得商榷，以本案为例，二审法院认可诉争双方门店装潢本身之间的相似性，试想如果百分百感觉服饰公司的门店装潢刚刚投入使用，此时该装潢尚未产生一定影响，达不到法律对知名度的要求，但是由于百分百女人内衣公司的门店与百分百感觉服饰公司的门店在同一市场地域范围内，甚至是在同一条街道上，路上的行人在看到两家门店时，难免会对二者的关系产生疑问，而这种困惑和混淆的产生，并非是基于在先使用的门店装潢具有一定的知名度，而是由于这两家店地理位置的极为贴近，使得相关公众在同一时间段内即可观察到两家店的装潢，再加上装潢整体结构上的相似，最终造成混淆误认。

可见，在一个高度重叠的市场区域内，有关混淆必然体现知名度的论述是站不住脚的，这种由混淆的结果推定知名度这一前提的做法并不合理。对于知名度的认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006年12月30日通过）已经对《若干规定》作出修正，第一条规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”商品的知名度是一种客观存在的事实，不应采用推定的方式来证明，而应依据“谁主张，谁举证”的原则，由原告承担证明责任。

其次，这种推定知名度的做法实际上使得知名度要求本身如同虚设。并非任何商品的名称、包装、装潢都受法律保护，只有成为识别商品来源的标识，并取得了一定的市场知名度，才能获得保护。知名度是商品名称、包装、装潢等标识受保护的重要门槛，以防止对商业标识资源的不当垄断。

此外，《商标法》对注册商标的基本保护原则是限定在相同或者类似的商品上，而修法前后，《反法》禁止擅自使用商品名称、包装、装潢的规定，均未限定在相同或者类似的商品上，如果不加以知名度的要求，将会导致《反法》对商业标识的保护力度超过《商标法》对注册商标的保护力度，这与《反法》处于知识产权保护的补充地位相违背，也不符合《商标法》的基本原理。因此，实务中推定知名度的做法可能囊括未达到知名度要求的情形，导致《反法》保护商业标识的制度设计的落空。

（三）“具体事例”为原则，“一般条款”为例外

根据上文的分析，本案容易让人产生另一个猜想。二审法院如若不借助推定知名度的方式，以满足原《反法》第五条第（二）项的规定，并将其作为审判的法律依据，考虑到百分百女人内衣公司在相同街道上使用与百分百感觉服饰公司相似的门店装潢，且在一审期间，将其商号由“女人壹佰”变更为“百分百女人”，与商号“百分百感觉”更为近似，曾经也在《律师函回函》中对部分不正当竞争行为予以承认，对于这样的情形放任不管，如何维护经营者的合法利益和健康的市场竞争秩序呢？虽不满足“知名商品”的认定，可否依据《反法》第二条关于诚实信用原则的规定（又被称为“一般条款”），将本案纳入到《反法》规制的范畴呢？

本文认为，本案不适用一般条款。一方面，我国《反法》第二章中有关禁止混淆行为、虚假宣传、商业诋毁等“具体事例”的规定，属于对禁止不正当竞争行为的类型化规定，实践中，应当以适用“具体事例”为原则，适用“一般条款”为例外。本案很明显涉及的是商品的名称、包装、装潢的混淆，适用旧《反法》第五条第（二）项禁止仿冒的规定并无差错，也不会因无法认定为“知名商品”，不构成上述条款所禁止的不正当竞争行为而不利于市场竞争秩序的维护。因为市场竞争本身就有一得则有一失，市场竞争还具有自我调节的功能，而市场竞争秩序也不完全由《反法》调整，《反法》不应当也不可能对市场竞争秩序进行事无巨细的干预。适用一般条款意味着创设了一种《反法》的类型化规定之外的其他不正当竞争行为类型，只有在穷尽了法律明文规定的具体类型之后，不用《反法》加以规制会导致极为不公的结果，确有必要的情况下，才可以适用一般条款。

另一方面，本案中百分百感觉服饰公司负有证明自己的商品知名的责任，并且对商品知名的证明并不存在难以克服的困难。无论是销售时间、销售区域、销售额以及任何广告宣传，百分百感觉服饰公司对这些因素的证明，并不需要严重依赖外部的配合才能实现，也不存在证据掌握在对方手中，自己难以获取的情况，完全是对自身经营状况的证明。百分百感觉服饰公司未能证明商品知名，应当由其自身承担举证不充分的不利后果，法院没有理由脱离现有规则，想方设法地给予其保护。需要指出的是，新《反法》第六条第（四）项增加了混淆行为的“兜底条款”，在以后的司法实践中，对于法律没有明文规定的混淆行为，应当首先考虑“兜底条款”，更不能轻易适用一般条款进行规范。

三、结语

《反法》对商业标识的保护，不能避开知名度要求的门槛，实务中由相关公众发生混淆误认的结果推定知名度的做法过于简单和武断，有架空知名度制度设计之嫌，甚至可能有不良居心者利用虚假诉讼来认定知名度。同时也不可对知名度做过高过严的要求，以免造成司法对混淆行为认定的困难，转而热衷于一般条款的适用。对知名的程度应当灵活把握，平衡的关键在于，商业标识应具备区分商品来源的识别功能，相关公众在此基础上，对该商业标识有一定程度的了解。