跨国代孕中代孕儿童国籍问题初探

黄栋梁 湖南科技学院 湖南 永州 425199

随着科技与医学水平的发展，代孕技术也越来越走进人们的生活，此虽或可为不育不孕的家庭解决烦恼，但同时也引发了诸多的法律问题。其中代孕儿童的国籍问题就是如此，而国籍对一国公民的重要性却不言而喻，因此，对其进行探讨显得甚为必要。

一、跨国代孕中代孕儿童国籍问题的现状

近年来，随着现代医学及科技的不断发展，许多不孕不育的夫妇可通过人类辅助生殖技术实现生育的可能。其中，以试管婴儿技术为基础的代孕，使得真正意义上的“借腹生子”变为现实。然而代孕不等同于试管婴儿，除技术操作的不同外，代孕作为一项新兴技术，因其引发的一系列的社会、伦理、法律问题，还未在全世界得到广泛的认可，但由于市场需求，代孕正以一个惊人的速度在全球范围内迅速扩散，甚至逐渐演变为跨国代孕的行为模式。

在代孕中可能涉及多方当事人，至少有三方：代孕母亲、意向父母（或称委托父母）和进行人工生殖技术的诊所；最多为五方当事人：代孕母亲、意向父母、捐精者、捐卵者和进行人工生殖技术的诊所。而跨国代孕行为是指具有涉外因素的代孕，多指意愿父母由于本国法律禁止或其他原因，在他国寻找代孕母亲进行代孕的行为，又称为国际代孕行为。然而，跨国代孕在国际上并没有一个明确的概念，国内外学者也并未对其概念进行界定，一般仅认定意愿父母和代孕母亲所属国不同即为跨国代孕。海牙国际私法会议（以下简称为HCCH）将其更具体的界定为代孕母亲和意向父母居住在不同国家的人。可见，HCCH未使用惯常居所的概念，主要是为了对跨国代孕进行广义的界定。

跨国代孕的迅速扩展，使很多国家和地区尚且未来得及做出反应，很少有国家对此有明确的法律规定，因此跨国代孕往往会引发一系列的法律相关问题。据报道，以色列相关部门在2009年处理了12个跨国代孕案例，而2012年则处理了128个，增长率为967%；澳大利亚移民局在2009年至2012年间发现大约430个“入境跨国代孕案件”。其中，对于跨国代孕儿童，主要面临的问题是跨国代孕中的亲子关系的确定和跨国代孕儿童国籍的确定。而在跨国代孕案件中，国籍的重要性除了国籍是对一国公民之认同外，还在于国籍对出入境的必要性及国籍作为国际私法的重要连结点对相关准据法确定的重要性。若无法获得出生地国或接收国的国籍，对于跨国代孕儿童而言，就没有合法身份继续留在出生地国，同时又由于得不到接收国护照而无法跟随意愿父母入境接收国，这很容易导致跨国代孕儿童自出生时就沦为无国籍人，继而从各方面影响跨国代孕儿童的利益。

二、跨国代孕中代孕儿童国籍问题的成因

目前，跨国代孕中代孕儿童国籍问题的成因主要有以下几个方面构成：

首先，跨国代孕中代孕儿童国籍问题形成的根本原因，是各国对代孕是否合法的态度不同，这也是形成跨国代孕热潮的主要原因。代孕是否合法主要涉及代孕合同的合法性。尽管目前代孕在世界范围内发展迅速，但由于各国经济和科技水平的不同，代孕的发展亦是参差不齐，各国社会和政府对代孕的态度也不尽相同。从大多数涉及到跨国代孕儿童国籍的案例来看，意愿父母多是由于本国法律的禁止或自身不符合本国法律所规定的条件，无法在本国进行合法的代孕行为，只能通过跨国代孕中介或其他途径，在他国找到代孕母亲进行代孕。也有一些案例中的意愿父母是为了让孩子获得某一国家的国籍或其他原因选择了跨国代孕。在是否允许代孕上，接收国和出生地国的法律往往是相冲突的，这直接影响到跨国代孕合同的有效性和跨国代孕儿童与意愿父母的亲子关系的确认，从而影响了代孕儿童获得接收国或者出生地国的国籍。目前，除立法与政策完全空白的国家外，世界各国对代孕在立法上的态度主要有以下三种：一是允许商业代孕，目前只有美国加利福利亚州；二是禁止商业代孕，多为不允许纯商业性质的代孕，如加拿大（魁北克州除外）、澳大利亚和英国等；三是绝对禁止代孕，如法国、德国。虽然中国（大陆）和日本尚未有法律规定禁止代孕，但有关的部门规章和国内政策是禁止代孕，因此从国内形势来看，未来立法极有可能禁止代孕。

其次，国际上尚无专门规范跨国代孕的国际条约，亦尚未见对跨国代孕中儿童国籍问题作出规定的统一实体法或者冲突法规，这是形成跨国代孕儿童国籍问题的主要原因。意愿父母往往是因为接收国法律禁止或立法空白而前往出生地国进行代孕，这主要是两国法律之不同造成的，而解决这种法律冲突往往需要国际公约或者冲突法规来指引。然而，目前与跨国代孕儿童国籍问题较为接近的国际法律规范是HCCH的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》和联合国的《儿童权利公约》，但这也只能对跨国代孕儿童国籍问题的解决提供一些指引，而其余相关国际法规主要是一些区域性国际协议，更无法为此提供明确的国际法律依据。

再次，形成跨国代孕中代孕儿童国籍问题的一个重要原因，是各国国籍法对国籍的取得的规定并不一致。一般来讲，国籍的取得主要有两种途径：一种是因出生而取得一国国籍，谓之为原始国籍；另一种是因入籍而取得一国国籍，谓之为继有国籍。原始国籍的取得又可分为三类：血统主义，即依血缘关系，以父母的国籍来确定国籍；出生地主义，即依出生地决定一个人的国籍；混合主义，即兼采血统主义和出生地主义。现今大多数国家均采混合主义，但侧重点不同。传统上大陆法系国家多以血统主义为主，出生主义为辅；美洲国家多以出生主义为主，血统主义为辅。一般情况下，跨国代孕儿童在血缘上属于意愿父母，而出生地在出生地国，因此并不能单纯地用血统主义或者出生地主义来确定国籍。

最后，形成跨国代孕中代孕儿童国籍问题的另一个重要原因，是跨国代孕儿童亲子关系的复杂性。按照目前的案例来看，大多数跨国代孕儿童是通过先确认亲子关系来确定代孕儿童的国籍，此种方式一般为采用国籍血统主义的国家所接受。但由于代孕方式的不同，跨国代孕儿童与意愿父母的基因关系也不同，影响着跨国代孕儿童国籍的确定。从医学角度划分，代孕包括两类：一种为传统代孕，即不完全代孕，是指卵子来自代孕母亲，而精子来自于意愿父亲或是精子捐赠者，二者通过试管受精怀孕；另一种是妊娠代孕，即完全代孕，是指精子和卵子经试管受精形成受精卵后通过培育成胚胎，再注入代孕母亲体内进行怀孕。这类代孕可根据基因关系再一步细分：其一，胚胎基因均不是来自于意愿父母，胎儿和他们没有任何基因关系；其二，精子或卵子来源于意愿父母的其中一方，另一方是捐赠者。而妊娠代孕可能涉及五个法律关系主体：代孕母亲、捐精或捐卵者、意愿父亲及意愿母亲。因为与胎儿有基因关系，意愿父母基因会遗传给胎儿，即此代孕儿童与意愿父母有血缘关系，此种妊娠代孕带来的法律问题较为简单；但当意愿父母和代孕母亲与胎儿均无遗传基因关系时，这一问题会变得相对复杂，代孕儿童更无法通过与代孕母亲或意愿父母之间的血缘关系来获得接收国或出生地国之任一国籍。

三、研究跨国代孕中代孕儿童国籍问题的法律意义

跨国代孕所引发的一系列社会现象正猛烈冲击着人类传统伦理和法律秩序。如前所述，关于跨国代孕是否合法各国的立法不尽相同，甚至有些国家相关立法处于空白。其中最重要的跨国代孕儿童的国籍问题，在各国国内鲜有法律的直接规定，而在目前国际上则尚无任何的国际条约。因此，在法律理论方面，对跨国代孕中代孕儿童的国籍问题的研究能为国际条约和各国的国内法提供理论基础，能完善相关国家的法律制度和法律体系，也对我国的相关理论研究具有指导性和开拓性。

在法律实践方面，我国也亟待相关法律法规来解决日益增多的跨国代孕的一系列问题。虽然国内没有相关数据，但是我国也已然处于跨国代孕的洪流之中。据报道，美国加州圣地亚哥的一家代孕中介机构的中国客户从2011年开始急剧增加，逐渐占其整个业务量的40%左右。因此，由跨国代孕引起的社会问题数量正日益上升，也成为了社会关注的焦点问题之一。跨国代孕所独有的涉外特征，使其并非只涉及一国之法律，而世界各国立法与司法实践对此差异极大，由此存在的法律冲突使得跨国代孕中的亲子关系、代孕儿童的国籍、代孕儿童的权益等一系列问题难以得到根本性的确定和保障。而其中，跨国代孕中代孕儿童国籍的确定，是解决跨国代孕中亲子关系、保障代孕儿童的权益及处理相关问题的首要环节及关键。

因此，为了跨国代孕中当事人的合法权利，尤其是代孕儿童的权益保护与社会公共秩序和社会伦理道德的需要，跨国代孕中代孕儿童国籍的确定问题亟待国际社会的广泛关注与国际法律规范的规制。