从亲子关系的维系看家事法的改革

周民

摘 要：本文从家事法的本质属性出发，对家事法的根源进行了探讨。在介绍当代家事纠纷解决观念变迁的基础上，提出了几个家事法改革的可行性建议，为推动我国家事法改革提供一些新思路。

关键词：家事法；亲子关系；纠纷解决机制

一、家事法的本质

第一，家事法主要解决的是什么问题。有的学者认为，家事法是调整以婚姻家庭关系为基础所涉及的人身关系与财产关系的纠纷，例如婚姻关系、亲子关系、收养关系等。这种观点对家事纠纷的外在表现形式进行了很好的概括，但是并没有将家事法解决的根本内容体现出来。对此，我认为家事法很大程度上是对夫妻损失的分配。夫妻双方一旦离婚，曾经的家庭一分为二。在财产方面，当事人中的任何一方的财产数额都将减少，少于婚姻关系存续期间所享有的财产数额。在孩子抚养方面，一方当事人陪伴孩子的时间将被缩减，少于婚姻关系存续期间所拥有的时间。正如一句话所说：“离婚没有赢家。”

第二，家事法及相关纠纷解决机制设立的思想基础是什么？是为了当事人之间的财产纠纷？还是为了结束当事人之间的身份关系？目前，法治较为先进的几个国家认为，家事法及相关纠纷解决机制所关注的核心问题是把夫妻之前的配偶矛盾与其持续性的父母角色区分开来。当事人之间的关系可以通过离婚而结束，但是父母与孩子之间的亲子关系是持续的、永久存在的。

二、家事法相关理念的转变

1.自律与他律的并重。早期，对于家事纠纷调解内容的认定上存在两种针锋相对的观点。一种观点认为，即便是家事调解，其合意应通过法院的裁判来认定。另一种观点认为，调解应当充分尊重当事人之间的合意，以合意为准。第一种观点中，法院的过度干预与家事纠纷的隐私性相矛盾，不可取。第二种观点，虽然充分发挥当事人自由意志，让纠纷的解决办法得到双方的认可。但是，有的时候，一味的听从当事人之间所达成的合意，强调自律的自治性、灵活性，反而会给法益造成侵害，导致调解制度趋于虚无化、形式化。 因而，当前在家事法领域，许多国家都将调解模式都作为诉讼的前置程序，并将调解视为抚养纠纷解决的主导程序，将当事人的意思自治与法律规范相结合。

2.孩子抚养责任分配的多元化。传统观念中，法院对孩子抚养的问题常采用较为简单的处理方式，即一方拥有监护权，另一方拥有探望权。在做出判决之前，法院会投入大量的人力物力去对父母的情况进行调查、评估，然后从中选择出一位相对更优的当事人作为监护人。这种纠纷解决模式较为僵硬，且主要依赖法官的调查判断。但在实践中，法官能调查范围有限，而影响判断的因素很多。如果调查不足够充分的话，在某种程度上，这种判断带有一定“赌博”的性质。目前，这种传统做法有所改变。只要符合一定条件，法官可以从没有监护权父母的有限参与，到双方共同抚养共同参与之间权衡选择。同时，父母之间的责任分配也更加多元化。法院可以结合父母的情况、孩子的需要，在不违反法律的禁止性规定的前提下，自由裁量，做出因地制宜的判断、选择。

3.“符合孩子最大利益”的观念的革新。传统观念中，法院对孩子最大利益原则的判断主要源于对父母双方的状况的评估。一般情况下，除非监护人一方发生重大的变故，该判决一经做出将难以改变。而这种通过一次性判决的方式决定孩子之后的监护人，并不能真正的满足对“孩子最大利益”的追求。因而，人们开始认为，应减少父母的矛盾冲突，让双方都参与到孩子的抚养过程中来，共同成为孩子的监护人。父母共同监护并不要求每一方父母与子女待在一起的时间完全相等，也不要求子女在每一方父母之间轮流生活。而是希望父母双方在抚养子女的过程中共享探望子女的权利，共同承担抚养子女的义务。

4.调解目的是解决父母当前的纠纷。传统的调解目的是希望通过调解能够将所有问题长期的解决。虽然这种观点是美好的，却不切实际。部分法院因为一些案件数量、结案时间、当事人等方面的压力，对于调解的效果并不是很上心，尚会抱着只要案件能够解决就好的心态来办案。我们怎么能期望短期的调解可以一下子就解决长期积压的问题呢？夫妻关系从好变到坏容易，而从坏修复到好确是一个漫长的过程。所以，对于纠纷的调解，应当先解决双方当下的问题，之后产生的纠纷之后再调解。对此，可以将家事纠纷解决机制与社区向结合。将调解的范围扩大，不仅包括当下正在解决离婚纠纷的人，还可以涵盖尚未离婚但是夫妻双方存在纠纷的人，以及夫妻离异之后又发生纠纷的。并且，往往纠纷解决机制介入的时间越早，收到的效果越好，付出的成本越低。

三、纠纷解决方法的畅想

目前，不同的国家在处理家事纠纷的问题上各有特色。但是，大多数国家在设立家事纠纷解决机制的时候，都遵循维护孩子最大利益原则，以及追求在纠纷调解的过程中应尽量化解当事人双方的对抗程度。目前，各国常见的纠纷解决制度有：制定专门的家事诉讼程序法、设立独立的家事审判特别程序、建立专业的咨询和辅导机构、建立家事调解员的资格认证制度与培训制度等。

除此之外，还有以下两个措施也能帮助家庭关系的恢复，解决纠纷。

1.家事法院与社区机构的有机结合。虽然，家事法院是解决纠纷的主要场所，但是法院的人力物力有限，如果将所有的家事纠纷都移送到法院，是不切实际的想法。而且，有时候，夫妻双方闹离婚只是一时的冲动，家庭关系出现了问题，而不是法律方面遇到了困难。这时，只需要相对专业的人士提供一些帮助即可解决。因而，在社区、基层乡镇（街道）内设立专门的纠纷解决机构不仅能及时的解决纠纷，也能节约司法资源。

2.弱化法律中“监护权”的使用。弱化法律中“监护权的使用是指考虑用“父母责任”、“抚养责任”等词来代替“监护权”。有监护权就有与之应的探望权，如上所述，这种非此即彼的做法与现在所倡导的父母“共同抚养”相违背。不能因为夫妻双方离婚以后，主要照顾孩子的一方就限制或者禁止另一方与孩子的来往，夫妻双方都应承担照顾孩子的责任。在美国，为了避免父母的一方承担主要责任，而另外一方沦落为孩成长中探望者，将监护权一词改为“养育子女计划”。该计划包括未成年子女可以在一年中指定的期间内居住在父亲（或母亲）的住所、节日、家庭成员的生日、假期和其他特别时刻的安排。而英国，在《1989年儿童法》中，用居住令、交往令等来替代之前的监护权、探望权等。可以看出，现在的各国的趋势是逐渐废除“监护权”一词的适用。总而言之，婚姻可以解除，双亲可以分手，但亲子关系永久存。

参考文献：

[1]汤鸣.澳大利亚家事调解制度：问题与借鉴[J].法律适用，2010（10）.

[2]徐万鹏，刘芳，喻玫.试论我国法院调解制度的重构[J]. 河北法学. 2006（01）.