企业用工方式及劳动法律风险规避

李萌

近日，北京市人力資源和社会保障局发布了《2021年劳动人事争议仲裁十大典型案例》。其中下面这则关于劳动关系认定的案例，引发了笔者对用工方式的思考：“孔某，2019年3月20日到某商贸服务公司任全职骑手，双方未签订书面劳动合同。当班骑手当天必须上线，否则按规定扣款，骑手通过APP自动派单进行送餐。公司每月支付工资、代缴个人所得税，并缴纳商业意外险。2020年8月，该公司与某网络科技公司签订《服务协议》，要求骑手在后者的协助下通过网络注册个体工商户营业执照，后者和骑手注册的个体工商户签订《项目转包协议》，约定双方是民事承包关系，后者向骑手给付的是承包费而非工资。2020年10月30日，孔某在送餐途中不慎摔伤，后被送至医院治疗。因申请工伤认定，孔某提出仲裁申请，要求确认2019年3月20日至仲裁立案之日与公司存在劳动关系。”仲裁委审理后认为，“孔某随后与某网络科技公司签订《项目转包协议》，但工资来源仍是某商贸服务公司，管理方式、管理人员、工作内容均无变化，应认定孔某与某商贸服务公司之间存在劳动关系。”

实践中，劳动关系是企业用工最常见的一种方式，也是对企业责任要求最严格的一种用工方式。而随着企业经营模式多样化，企业的某些用工披上了“合作”、“承包”等外衣。正如开篇案例所述，企业与员工注册的个体工商户签订项目协议，约定由个体工商户完成企业交办的项目工作;又如，企业与个人签订“合作协议”等类似协议，由个人与企业建立“合作关系”等。实际上，不论企业与个人签订何种协议，要判断企业与个人之间是劳动关系或是其他关系，需要结合企业与个人之间的权利义务关系综合判定。

本文通过梳理各种用工方式的异同，旨在帮助企业厘清用工人员类型，选择适合的用工方式，避免劳动法律风险及其他用工风险。

企业用工方式梳理与辨析

当前社会生活中，企业与劳动者之间建立的法律关系主要包括以下几种：

·劳动关系

劳动关系即企业与劳动者之间依据劳动法律确立的权利义务关系。

认定企业与劳动者之间是否存在劳动关系，需要从双方是否均具备劳动关系主体资格、劳动者与企业之间是否具有从属性（包括人格从属、组织从属、经济从属），以及业务相关性三方面综合判断。在三者都满足的情况下，即可确认企业与个人之间存在劳动关系。

例如本文开篇案例中，首先，某商贸公司是依法设立的有限公司，骑手是未达到法定退休年龄的成年人，双方均具备劳动关系的主体资格;其次，某商贸公司对骑手进行管理，骑手须遵守该公司设置的规则，骑手所得的工资来源是某商贸公司，双方之间存在从属关系;最后，骑手从事的业务是该商贸公司主营业务。因此，可以确认骑手与该商贸公司之间实质上是劳动关系。

现行经济环境下，企业与劳动者之间大多属于劳动关系。

·劳务关系

劳务关系是由劳动者向企业提供一次性的或者是特定的劳动服务，企业依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳动关系与劳务关系的主要区别在于企业与劳动者之间的从属性、人身依附性程度不同：前者具有较强的从属性，劳动者要接受企业管理、遵守企业的规章制度，双方权利义务受劳动法律规范和调整;而后者的权利义务关系在不违反法律强制性规定的情况下，可以由双方口头或书面约定。

劳务关系可以形成于个人与个人之间，也可成立于企业与个人之间。企业用工过程中，最常见的劳务关系是企业与其聘用的退休人员，或在企业实习的在校生。

·劳务派遣

劳务派遣是指由依法设立的劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，并将劳动者派遣到企业（用工单位）提供劳动的一种用工方式。

劳务派遣用工模式下，企业不直接招聘劳动者，其所需的劳动者由劳务派遣公司派遣而来，用工单位与被派遣的劳动者之间不存在劳动关系，且劳务派遣仅适用于“临时性、辅助性、替代性”岗位。

实践中，企业所需的保洁人员、餐厅临时服务员等，可采用劳务派遣的用工方式。须注意的是，如企业的用工岗位不符合上述“三性”的要求，或劳动者实际上由企业面试招聘但要求劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同后，再由劳务派遣公司派遣到企业的形式，存在企业被判定承担用人单位责任的可能。

·劳务外包

劳务外包是指企业（发包单位）把公司内某一项事务发包给承包单位，承包单位负责自行安排人员、完成承包事务。

劳动关系与劳务外包区别在于：劳动关系中，企业对“人”拥有管理权，企业直接向劳动者支付劳动报酬;而劳务外包中，企业更关注的是其外包的“事”是否得到妥善解决或服务，对从事具体事务的“人”没有决定权、不直接管理，不直接向其支付报酬。

实践中，企业所需的保洁服务、安保服务，设计公司所需的创意服务，互联网企业所需的流量监测服务等，均可采用劳务外包的形式。

·非全日制用工

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工实质上是劳动关系模式下的一种特殊用工形式，其与普通的劳动关系的主要区别在于：非全日制用工不必须签订书面合同，工资支付周期不能超过15日，企业可以只为员工缴纳工伤保险;而劳动关系必须签订书面合同，工资支付周期可以为一个月，企业须为员工缴纳五险一金。

实践中，小时工是最典型的非全日制用工。

·“不完全符合确立劳动关系情形”的用工

除了上述传统用工方式外，在依托互联网平台的就业人员（如网约配送员、网约车驾驶员、互联网营销师等）大幅增加的平台经济下，新就业形态应运而生。新就业形态中，可能存在劳动关系、劳务派遣关系等用工模式，也出现了“不完全符合确立劳动关系情形”的用工关系。从人力资源社会保障部、北京市人力资源和社会保障局等部门近期发布的文件不难看出，官方正在积极完善对新就业形态下劳动者权益的保护措施。

综上，随着经济的创新发展，传统劳动关系下的单一劳动用工方式已发生了巨大变化，出现了多种多样的用工方式。在此大环境下，企业规范用工面临新挑战，企业应当根据内部岗位、工作内容的特点，选择不同的用工方式，从而在合理规划企业用工成本的同时减少企业用工风险。否则，一旦选择了错误的用工方式，企业将面临“人财两空”的经济损失和法律风险。如何在不同岗位选择合适、合法的用工方式，笔者建议企业寻求专业人士的帮助。

（作者供职于北京市乾坤律师事务所）

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