图书馆委托开发创意产品的著作权问题分析

刘进静

(滕州市图书馆，山东 滕州 277500)

我国图书馆界对开发创意产品的重视源于2016年5月国务院办公厅转发文化部、国家发展改革委员会、财政部、国家文物局联合印发的《关于推动文化文物单位文化创意产品开发的若干意见》(以下简称《意见》)。委托创作是《意见》明确支持和鼓励的开发创意产品的重要模式之一。当前，我国文化文物单位较成功的创意产品大多是委托开发创作的。委托创作尤其适合因自身实力不足无法独立完成创意产品开发任务的中小型图书馆，但这种模式较之单独开发、合作开发等模式存在更复杂的著作权问题。特别是在我国理论界对委托创作行为的法律性质、权利归属和行使等问题的认识有明显分歧，而《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)及其配套法规又不完善，加之诉讼审判标准不统一，出现诸多“同案不同判”的情况下，委托开发创意产品的风险较大，应成为图书馆必须重视的著作权管理领域。

1 委托创作法律关系与立法模式

1.1 国外的立法模式

委托创作是受托人根据与委托人达成的合意，按照委托人的要求为其创作的一种客观事实行为，法律特征主要包括两个方面：一是委托人与受托人之间建立了以合同为纽带的创作法律关系；二是委托作品表达的是委托人而非受托人的思想、内涵和追求的意境。对于委托作品的权利归属，不同国家的立法有较大差异。大陆法系国家恪守“创作人即作者的原则”，其立法多将委托作品的原始著作权归于委托人。例如，法国的知识产权法典规定，委托作品的权利归受托人享有。还有一些国家的法律对委托作品的著作权归属做了分类规定，如：多米尼加规定委托作品的财产权利归委托人，而精神权利归受托人。

1.2 我国的立法模式

按照我国《著作权法》第十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条的规定，对于委托作品的著作权归属遵循“约定→法定”的原则。一方面，由委托人与受托人按照意思自治原则采用合同约定委托作品权利的归属和行使方式、行使范围、行使期限和付酬等问题；另一方面，从保护委托作品实际创作者利益的角度出发，在委托人与受托人没有约定或者约定不明的前提下，委托作品的著作权归受托人，而不归委托人。但是，考虑到委托人往往是开展委托作品创作行为的动议者，而委托作品体现的正是委托人的创作思想，因此在约定不明或没有约定的情况下，委托人可以在委托创作的特定范围内免费使用委托作品。然而，委托人此时享有的是对委托作品的专有使用权，还是非专有使用权，以及如何判断使用委托作品的特定范围等问题，我国法律都没有具体规定，因而存在法律的不确定性。

2 图书馆委托开发创意产品的著作权风险

2.1 约定内容不明的风险

约定不明是引发委托作品著作权纠纷的最主要原因之一，不仅案件数量多，而且上诉率较高。约定不明包括“没有约定”或“约定不清”两种情形。图书馆作为开发创意产品的委托人，如果与受托人之间没有就创意产品的权利归属，以及权利行使目的、范围、方式等问题进行明确而清晰的约定，那么自己的权利将受到制约，具体风险包括：一是享有的权利范围受限。在约定不明的情况下，按照《著作权法》第十九条规定，创意作品的著作权归受托人，虽然图书馆作为委托人可以按照《解释》第十二条的规定免费使用创意产品，但仅限于“委托的目的范围”，而且可以行使哪些权利也是未知数，因为没有明确约定就无法界定权利范围。按照《著作权法》第二十九条规定，未经受托人许可，图书馆不得行使许可范围之外的权利，而图书馆要想取得更多的授权，只能获得受托人的许可，这对图书馆而言极其不利。二是权利性质受到质疑。在约定不明的情况下，委托人享有的权利究竟是专有使用权，还是非专有使用权，法无明示，而理论界存在争议。从图书馆角度讲，取得专有使用权当然最有利，可以排除包括受托人在内的所有人的使用权利，这对图书馆灵活、科学地运用著作权战略、提高创意产品的社会和经济效益极其有利。但是，由于约定不明，图书馆享有的可能是非专有使用权，不仅无法向其他合作主体授权开发衍生产品，也无法在合作营销创意产品时向其他主体授权，受托人不仅可以自己行使著作权，而且还可将创意产品的著作权向第三方许可或转让。

2.2 权利非完整性的风险

图书馆在委托开发创意产品时，即便与受托人签订了非常详细和明确的合同，也可能存在权利不完整的风险，主要涉及精神权利(特别是署名权)能否许可、转让的问题。按照《著作权法》第十九条规定，受托人显然享有创意作品的原始著作权，包括财产权利和精神权利。依据《著作权法》第十条规定，权利人向他人许可、转让的权利只限于财产权利，不包括精神权利。也就是说，即使受托人通过合同约定将创意作品的精神权利(包括署名权)许可、转让给图书馆行使，可能也无法律效力。事实上，对于精神权利能否许可、转让的问题，学术界的认识并不统一。例如，有学者认为，委托创作中的合同自由以著作人身权利的不可转让为限。另有学者提出了针锋相对的观点，认为委托作品的人身权不必然归属受托人具有法理性和立法的可行性。在司法实践中，对于委托创作的署名权能否许可、转让的问题，也存在判决结果大相径庭的案例。另外，如果受托人向图书馆许可、转让精神权利(主要是署名权)还可能受到其单位内部职务创作法律关系的节制，因为受托人单位内部的职工可能是创意产品的具体创作者，按照《著作权法》第十九规定，该职工因为从事创意产品的创作而享有全部著作权(一般职务作品)或者只享有署名权(特殊职务作品)，因此只要其不将署名权许可、转让给受托人，那么受托人自然无法许可图书馆行使署名权，或无法向图书馆转让署名权。因此，由于法理研究、立法规定和司法审判的现实状况，加之委托创作涉及复杂的法律关系，图书馆委托开发创意产品可能存在权利不完整的风险。

2.3 合同形式不当的风险

委托作品合同约定的形式要件是指委托作品的双方当事人对权利归属的约定应采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。按照《合同法》规定，书面合同与口头合同都具有法律效力。我国《著作权法》第十九条没有对委托作品合同的形式进行明确规定，容易引发争议。有观点认为，根据《著作权法》的立法本意，对委托作品合同的形式应当推定为书面合同，而非口头合同。但是，有学者认为，既然《中华人民共和国合同法》并未排除口头合同的效力，而《著作权法》对委托合同的形式又未明确规定，那么按照意思自治原则，当事人可以采用口头方式约定委托作品的著作权问题。相对于书面合同，若图书馆在开发创意产品时与受托人之间仅用口头合同约定的方式界定权利的归属和行使问题，将存在明显的风险，特别是在可能的诉讼中无法举证主张权利，从而引发纠纷。因此，图书馆在委托开发创意产品时应慎重选择合同形式。

3 图书馆委托开发创意产品的著作权管理

3.1 重视图书馆自有著作权的确权保护

为防止受托人在获取图书馆的创意构想、创意设计的主要内容后，以各种理由不与图书馆合作，反而改头换面利用该创意开发相关创意产品，图书馆在向受托人透露创意前应先对创意进行确权保护。但是，由于“思想/表达二分法”是著作权立法的重要原则，因此创意往往不被认为是著作权客体，不予登记确权。在这种情况下，图书馆可以将符合作品条件的创意设计图、示意图、模型等进行著作权登记。对于不符合作品条件的创意保护，图书馆可以寻求更具针对性的新型确权制度，如近年来我国上海、深圳等地的知识产权管理部门推出了“创意信封制度”。如果图书馆是将原本就属于著作权客体且自己享有权利的作品/制品(如照片、有声书、视听作品、数据库等)委托给受托人制作衍生制品，也应事先进行登记确权。另外，图书馆还应防止无权而授权，如：在某案件中，某文博单位将其馆藏的名画委托给第三方制作成纯金箔画销售，就侵犯了原作者的著作权，这是因为图书馆对该名画只享有收藏权、展览权，而不享有其他著作权利。

3.2 制定委托开发创意产品的科学流程

委托开发创意产品是图书馆与价值链其他主体之间的一种合作模式，涉及的著作权主体较多，不仅彼此之间的法律关系重叠交叉，而且各主体诉求多样，加之立法的不完善和图书馆缺乏成熟的实践经验，容易出现侵权和被侵权问题，或由于某种操作失误，给图书馆的利益造成损失。因此，图书馆必须建立较完备的委托开发创意产品的流程与科学的评价体系。这里面有几个关键问题需要注意：一是对馆藏资源的著作权进行梳理。图书馆委托开发创意产品可能涉及对既有著作权资源的利用和授权，因此必须厘清图书馆享有权利的边界，在委托开发创意产品之前解决授权问题。二是在取得原权利人授权的前提下，从图书馆内部和外部两个层面分析委托开发创意产品涉及的著作权法律关系，建立风险管控点。三是明确委托开发创意产品要达到的目的，优选创意产品类型，对委托开发效果进行预测(包括社会效益和经济效益)，通过与其他开发模式相比较，最终决定是否采取委托开发模式。四是认真研究图书馆通过委托开发创意产品希望得到满足的诉求，包括权利诉求、社会效益与经济效益等。五是制订全面详细的委托开发创意产品实施方案，对各种风险进行评估完善后，由专人负责审核、批准和执行。

3.3 明确约定开发创意产品的若干事项

谈判和签订合同是委托开发创意产品最重要的环节。据分析，我国大多数文博单位在委托开发创意产品时，往往是随机将馆藏高清照片、文字背景信息、音视频等资料提交给受托人，没有签署任何合同，极易造成资产流失和滥用，并带来知识产权方面的风险。为了把好合同签订关，图书馆除了要制定科学的谈判策略，还要从信誉、实力、成效以及以往是否曾有知识产权纠纷等方面慎重考察受托人。图书馆在与受托人签订委托开发创意产品合同时，应对权利归属和行使、报酬等问题进行明确约定，尽量详细而具体，如对于权利归属问题不能笼统地约定为财产权，而应指明财产权的种类。图书馆对权利行使的期限也要明确约定，对权利性质问题应约定图书馆享有的究竟是专有使用权还是非专有使用权；对精神权利的约定，图书馆应尽可能享有发表权、修改权和保护作品完整权；对署名权的约定，如果受托人并不在意，可以一并约定，同时，图书馆应审查受托人与具体创作者之间是否存在职务创作关系。合同签订后，图书馆若发现仍然存在约定不明或于己明显不利的问题，应尽快与受托人协调，签订补充合同。

3.4 加强对开发创意产品的常规管理

合同签订完毕意味着开发创意产品著作权管理工作进入了一个新的阶段，图书馆要加强对合同执行情况的监管，发现问题，及时纠正，必要时诉至法院维权。例如，2018年某文博单位在合作开发“宫廷娃娃”创意产品时，由于合作者侵权而引发纠纷，该单位迅速采取应对措施，停止销售并召回创意产品，通过媒体说明情况，避免了社会形象受损和经济损失。此外，图书馆还要对委托开发创意产品相关资料，如：创意动议、构想、设计等方面的资料，相关人员和单位召开研讨会、交换意见、论证、书信等方面的资料，招投标资料，受托人考察选定资料，以及原始权利人的许可合同、与受托人之间的委托合同等妥善存档保管，以便在特定情况下作为维权的证据。