高校教师聘任合同法律性质的论争及其现实路径？鄢

祁占勇

摘 要：建立完善和健全的教师聘任制是高校人事制度改革的核心。高校教师聘任合同的法律性质存在着行政合同、劳动合同、雇佣合同以及兼具行政与民事双重特点的特殊合同等不同观点，从而导致实践视域中教师聘任合同书存在着适用法律缺失、充斥大量政策性用语、显失公平与合理、自行设定、人事争议处理不畅等方面的合法性缺失。我们认为，高校教师聘任合同具有劳动合同的法律性质，在聘任制下，教师的劳动适用《劳动法》。

关键词：高校教师聘任合同；行政合同；雇佣合同；劳动合同

聘任制是高校人事制度改革的核心与重心。我国《教师法》、《高等教育法》、《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》等教育法律法规以及教育规章中有关教师聘任制的规定，为高校教师聘任制的实施提供了法源性的法律依据以及政策支撑。

但是，问题的核心是高校与教师签订的聘任合同到底是什么性质的聘任合同，聘任合同的性质不同，法律后果迥异，法律救济的途径也大相径庭。这也使得当前基于教师聘任合同而发生的高校与教师之间的人事争议处于一个“法律真空”的状况，致使教师受损的权益未能及时地获得救济，这不符合法治社会的基本原则与要求。因此，高校教师聘任合同的法律性质亟待明晰。

一、高校教师聘任合同法律性质的争论

高校教师聘任制是高等学校与教师在遵循公开招聘、平等竞争、择优录用的原则下，在双方法律地位平等的基础上签订聘任合同，明确双方权利、义务和责任，而形成的高校教师任用制度。聘任制就是聘任合同制，聘任关系就是合同关系，合同关系是高等学校与教师法律关系的基础。对这一性质，以及聘任争议适用《教育法》、《教师法》和《高等教育法》以及《民法通则》和《合同法》，理论界与司法实践界几乎没有争议。问题的关键在于高校与教师签订的聘任合同是什么性质的合同？是劳动合同、民事合同、雇佣合同抑或兼具多重特性的合同？概括地讲，目前关于高校教师聘任合同法律性质的争论，主要有如下观点。

一是劳动合同的观点。这种观点认为，高校教师聘任合同无论就其形式，还是就其合同的内容及其产生的权利与义务，都应属于劳动合同的范畴。名为聘任合同，实际上是教职工的劳动合同。因而，就高等学校而言，无论是作为传统的“干部”的学校领导和管理人员，还是普通的教师，他们与单位之间的法律关系就是劳动合同关系，都应当纳入《劳动法》的调整范围。“劳动法应该是劳动领域的基本法，应该统领一切劳动关系。所有有关劳动关系的立法都应以它为基础。事业单位与其职工的关系，包括学校与教师的关系，本质上也是劳动雇佣关系，应该可以适用劳动法。”[1] “我国学校人事制度改革的深化和教师聘用制度的确立，使学校与教师关系具备劳动关系的本质。”[2]

二是行政合同或公法合同的观点。这种观点认为，事业单位的管理方式和性质都不同于企业，事业单位工作人员又各有其专业特点，因而，教师聘任合同既不同于受《合同法》所调整的民事合同，也不同于受《劳动法》所调整的劳动合同，而更多地具有行政合同的特征，或视为一种公法合同。[3] 高等学校的特殊地位决定了其与教师缔结的契约具有更加浓郁的公法合同的色彩。由于教师聘任合同涉及作为公共性质的教育，因此，决定了其性质不同于一般民事合同，应“将教师作为公务员来定位，将教师和高等学校缔结的聘任合同视为公法合同”[4]。教师聘任合同因其合同目的是完成高等学校的教学、科研及管理等属于公务的事务，且高等学校与教师之间在订立合同和履行合同时的地位并非完全对等，且其合同具有不自由等特征，故而此类合同应定性为行政合同。[5] 同时，基于教育的公益性、高校的法律地位、教师的职业特点等方面的特殊性，如果将教师等同于一般的8小时工作者，是对教师地位的漠视与贬低。[6]

三是雇佣合同的观点。这种观点认为：“事业单位与其职工的关系，包括学校与教师的关系，本质上也是劳动雇佣关系。”[7]持该观点的人把劳动合同视为特殊的雇佣合同，因此，劳动关系从属于雇佣关系。

四是兼具行政与民事双重特点的特殊合同的观点。这种观点认为，教师聘用合同，并非是典型的行政合同或民事合同，而是兼带有行政合同特征和民事合同特征的特殊合同。这种特殊性表现在：高校与教师之间不是典型的行政法律关系，也非典型纯粹的民事法律关系，而是界于行政法律关系与民事法律之间的特殊法律关系。[8] “在双方签订合同时，遵循契约自由原则，更多地体现私法色彩；在签订合同之后，遵循公共利益优先原则，具有浓厚的公法色彩。”[9]也就是说，“教师聘用合同一方面它类似于行政合同形式，因为教师与学校的人事关系一定程度带有行政管理关系，双方之间有一种指挥与服从的内部管理关系，具有隶属性、约定性和单方面性，这种关系不是教师与政府之间的普通的行政关系，而是一种特殊的性质关系；另一方面教师与学校又具有民事关系的性质。民事合同以司法自治为原则，只要当事人不违反有关公共秩序和善良风俗的法律，就享有完全的契约自由。相对于民事合同，教师聘任合同的契约又具有不自由的特征，应受到行政法治原则和符合国家教育目的性原则的制约。”[10]

二、实践视域下的高校教师聘任合同的合法性缺失

由于当前我国高校教师聘任合同法律性质的不确定性、高校教师法律地位的模糊性以及高校与教师法律关系的复杂性、多重性，致使实践中高校教师的聘任合同流于形式，缺乏“情理”与“法理”，依然带有浓厚的单位所有制人身依附倾向。从法理层面来看，大多数高校的教师聘任合同书都存在着适用法律缺失、充斥大量政策性用语、显失公平与合理、自行设定、人事争议处理不畅等方面的缺陷。具体来讲，有以下几点。

第一，在聘任合同书的“填写说明”中，都有“除本合同所列内容外，经聘任单位与受聘人员协商一致，可增加有关条款”的规定，也就是说，高校教师在与单位签订聘用合同时，对格式条文不得修改，而只能对其他问题进行约定。由此可见，高校在贯彻聘用合同制用以签约时，当事人之间是不平等的，对合同文本及格式、条文没有选择权，因此存在着聘用合同书不但是强制性规定，而且剥夺了当事人的选择权。众所周知，合同是确定合同各方当事人权利和义务的法律文件，签订合同是一个法律行为，合同一经签订就具有受国家法律保护的法律约束力，因此合同的签订必须贯彻自愿原则。而“填写说明”的这项规定显然违反签订合同的基本原则，即自愿原则。

第二，在“合同期限或聘期”条款中，都有岗位聘期年限，一般为三到六年，且有时间不等的试用期（有三个月、六个月甚至一年的），同时规定聘任期满，聘任合同自动终止。我们认为，规定合同的最少年限，虽然保护了高校教师，但另一方面却又限制了人才或人员的流动，致使不少教师被阻滞下来。同时，如果我们将高校与教师的聘用合同理解为劳动合同的话，依据《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。劳动合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定。教师聘任合同中的试用期，一般是指高校和受聘教师为双向选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让教师和用人单位相互考察，经过一定时限的磨合、适应，在双方自愿的基础上决定是否正式建立教师聘任劳动关系。协商约定试用期,就必须遵守有关试用期的规定。根据我国现行的法律和政策规定，订立劳动合同，约定试用期时应由高校和应聘教师双方平等协商约定，不得由用人单位一方强行规定。然而，目前的情况却是高校单方面将拟定好的聘任合同书摆在教师面前，从来没有协商的余地。

第三，在“工作任务与岗位职责”条款中，都明确地规定了受聘者必须完成的教学、科研、学科建设、人才培养等方面的任务，这本来是无可厚非的。然而，这种规定带有单方性、强制性，同时对存在的特殊情况没有明确地进行规定，作为教师没有选择的权利，是一种强制性的义务条款。

第四，在“权利与义务”条款中，关于聘任方与受聘方权利与义务的规定存在着不平衡性、不对等性。从权利与义务的关系来看，二者具有结构相关、功能互补、数量相当、价值主从等特点，同时，我们应当彰显权利的优先性。然而，在目前的聘任合同书中，对聘任方更多地是权利性规范，而对受聘方则更多地是义务性、禁止性规范。如甲方“依照国家法律、法规及学校的有关规定，对乙方工作进行考核和奖惩”。“乙方在聘期内所取得的教学、科研等成果均属职务成果，其发表有关论文、著作或申报有关奖励、专利和科研项目及经费等，均须同时署乙方及甲方名（作者单位只能署甲方名）。”

第五，在“合同的变更、解除与终止”条款中，高校的聘任合同书都明确地规定了由于客观情况、国家政策法规等方面情况的改变与变更，合同经双方协商同意，可以变更与解除。而且，都明确地载有“出现下列情形之一的，本合同自行终止”的事项。也就是说在有的情况之下，聘任方可以单方面地解除合同，可以不与受聘方协商，比如“因违反校规而被开除；有严重的失职、渎职行为、师德败坏；工作期间，恶意诋毁甲方，对甲方的声誉或利益造成严重损害；因违反国家法律、法规，被依法追究刑事责任”。“有弄虚作假或欺诈行为，如伪造经历、学历、学位、奖励证书、健康证明等，或谎报成果、剽窃他人成果的；乙方患病或者负伤，医疗期满后，不能从事教师岗位工作的”，聘任方可以解除合同。我们认为，这里存在着德治与法治的论争。什么是师德败坏？其程度是什么？什么情况才算是对甲方的声誉或利益造成严重损害呢？等等问题，并不是一种制度层面的规范，更应该是道德层面的约束。在法制社会中，我们不能把道德看成是评判是非、裁定争议的核心方式和主要标准，道德范畴的问题应通过加强道德教育来解决，二者不应混淆和相互替代。同时，高校的聘任合同亦不能与相关的法律法规相抵触，应遵循法律保留原则、比例原则、法律优先原则，且也应增加“但甲乙双方在聘用合同中另有约定的除外”，这对双方才公平。

第六，在“附则”条款中，多数高校的聘任合同书中基本都有“本合同条款与法律、法规、规章和政策相抵触的，以及本合同未尽事宜，均按法律、法规、规章和政策的规定执行；没有规定的，由甲、乙双方协商约定”的条款。这一条文虽规定了“本合同未尽事宜，均按法律、法规、规章和政策的规定执行”，而在司法实务中，一旦发生争议，人民法院审理案件只能适用法律与行政法规，而规章与政策是不能适用的，此时如何保护申诉者的合法权益呢？而且，多数高校教师聘任合同书中，基本都未涉及“人事争议处理”的条款，即使有，也是协商解决，并未有进一步的救济途径。比如：经协商不能达成一致的，是否可向单位上级主管部门申请调解；调解无效的，是否可以按照有关规定向人事争议仲裁机构申请仲裁；对仲裁机构的仲裁不服的，是否可以寻求司法救济等等问题，都没有明确地规定。

三、高校教师聘任合同法律性质的再审视——聘任制下高校教师合法权益的保障

如前所述，目前高校教师聘任合同书存在着适用法律缺失、人事争议处理不畅等问题。我们认为，问题的关键仍在于：要准确地定位高校教师聘任合同的法律性质。

从世界范围来看，大陆法系国家高校教师的法律地位是国家公务员或地方公务员，教师与学校的法律关系是行政法律关系，教师聘任制合同是行政合同，教师权益救济途径有申诉、行政复议、行政诉讼、民事诉讼；英美法系国家高校教师的法律地位是自由职业者，教师与学校的法律关系是民事法律关系，教师聘任合同是劳动合同，教师权益救济途径有调解、民事诉讼。[11]

而在我们国家，高校教师的法律地位存在着专业人员、国家工作人员、特殊的劳动者等多种争论，相应地对高校教师聘任合同的法律性质也存在着雇佣合同、行政合同、劳动合同、兼具行政与民事双重特点的特殊合同等观点。而且，最近几年发生的一些解聘教师事件也反映出这样一个问题，即高校教师被解聘的随意性较大，缺乏直接的法律依据，并且教师被解聘后，由于缺乏相应的法律救济途径，使得教师被侵害的合法权益难以得到补偿和救济。

笔者认为，高校教师聘任合同实质上是一种劳动合同。所谓劳动合同，也称劳动契约、劳动协议，它是指劳动者同企业、事业、机关单位等用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。企业、事业、机关、团体等用人单位有义务按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方的协议，提供各种劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇。同时，《教育法》、《教师法》和《高等教育法》对于教师聘任制的规定与《劳动法》中有关劳动合同的规定是一致的。聘任制的一切原则，聘任合同的签订和效力的评价，合同的变更、转让，合同的订立程序，合同的履行、终止、争议的解决，合同条款的内容与构成都与劳动法的相关规定相一致。比如国务院办公厅转发人事部的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》中规定的一些合同内容，基本上都是根据《劳动法》中相应的条款制定的。

高等学校与教师签订聘任合同是劳动合同，适用于劳动法。“教师既不是公务员，也不是从事国家公务的工作人员。因此，在聘任制条件下，教师的劳动适用《劳动法》。”[12] 最高人民法院作出的《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）也进一步明确了高校教师聘任的法律适用问题。这一司法解释抛弃了原来的“人事制度适用于干部的使用和管理，劳动制度适用于工人的招用与管理”的规定，作出“事业单位与工作人员之间的辞职、辞退及履行聘任合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》”的决定，而且，该法第三条也明确了“人事争议”是事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行合同所发生的纠纷，同时赋予教师聘任争议的可诉性，即“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁不服，自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼，人民法院应依法受理”。这从司法解释的角度进一步明确了教师聘任合同适用《劳动法》，从而使教师聘任争议从单纯的申诉救济途径扩展到司法救济渠道。

总而言之，实行教师聘任制是社会主义市场经济与社会发展趋势的必然要求和迫切愿望，实现了教师从身份到契约的伟大转变，打破了原有的教师职称评定与职务聘任完全对应的局面。目前，我们迫切需要确定聘任制下高校教师的法律地位以及高校与教师的法律关系，从而明晰高校教师聘任合同的法律性质，使各高校在推行教师聘任制中有法可依、有章可循，切实保障教师的合法权益，最终形成“人员能进能出、职务能上能下、待遇能升能降、优秀人才能够脱颖而出、充满生机与活力的用人机制”。

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