正当防卫案件审判监督实践

苏凯　厉雷　邹利伟

摘 要：对于不法侵害是否已经形成现实、紧迫的危险，应考虑不法侵害人的人身危险性，整体考察不法侵害人给防卫人带来的持续性威胁，不应局限于防卫瞬间；防卫人防卫时夹杂其他心理因素，但仍然是为保护合法权利免受不法侵害的，不影响防卫意图的认定。在抗诉案件办理过程中，要充分发挥检察机关上下级领导和检察长列席审委会的制度优势，努力统一司法标准和尺度，推动理念转变。

关键词：抗诉 正当防卫 起因要件 防卫意图

一、基本案情及办理过程

李某和吕某某曾是恋人关系。李某因犯流氓罪于1992年7月21日被判处有期徒刑5年。2000年6月10日，李某因与吕某某发生口角，用随身携带的折刀刺吕某某及吕某某的母亲蒋某某，造成蒋某某重伤，致六级伤残，并致吕某某轻伤，至此吕某某与李某断绝恋爱关系。李某因该案于2001年7月11日以故意伤害罪被法院判处有期徒刑9年。2004年，吕某某与蔡某某经自由恋爱结婚。李某又因犯寻衅滋事罪于2012年4月12日被判处有期徒刑3年6个月。2019年5月至7月，李某经常在晚上甚至凌晨到蔡某某家纠缠闹事，为此蔡某某和吕某某多次报警。（蔡某某曾于2014年中风，后留有后遗症，行动不便）

2019年7月23日21时许，李某酒后再次到蔡某某家中滋事。吕某某、蔡某某在门口时，李某用手拍打吕某某头部，蔡某某见状后上前阻止，被李某击打右眼部，二人在推搡中蔡某某摔倒在地。蔡某某站起后走向厨房，李某跟随其后，蔡某某在厨房里拿了一把菜刀，李某上前欲夺菜刀，蔡某某用菜刀将李某左臂砍伤。蔡某某持菜刀与李某扭打至门口，吕某某阻拦时李某又打吕某某耳光。蔡某某持菜刀砍伤李某头部，并致伤李某颈部。经鉴定，李某人体损伤程序为轻伤二级。蔡某某右眼红肿，因未就医而未进行伤情鉴定。

另查明，2019年8月16日21时许，李某携带一把小刀和一把长刀在某宾馆后面的棋牌室找到吕某某，用小刀对吕某某连续捅刺，吕某某倒地后，李某继续用小刀捅刺和长刀挥砍致吕某某死亡，并致赶来制止的蔡某某多处轻伤，后李某被另案判处死刑。

某县公安局以蔡某某涉嫌故意伤害罪，于2019年10月22日移送某县人民检察院审查起诉，某县检察院于同年10月31日提起公诉，蔡某某在诉前签订认罪认罚具结书。某县人民法院于2019年12月26日作出一审判决，以故意伤害罪判处蔡某某有期徒刑九个月，缓刑一年。判决后，蔡某某未上诉。

2020年7月21日，浙江省人民检察院受理了与蔡某某故意伤害案关联的李某故意杀人（上诉）一案，审查发现蔡某某故意伤害案可能存在错误，蔡某某的行为构成正当防卫，遂启动审判监督程序。同年12月22日，浙江省人民检察院指令某市人民检察院按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。同年12月24日，某市人民检察院向某市中级人民法院提出抗诉，认为蔡某某的行为属正当防卫，依法应当改判无罪。2021年5月10日，某市中级人民法院作出判决，认定蔡某某的行为属正当防卫，不负刑事责任，判决撤销原判，并依法改判无罪。

二、办案的难点与思考

（一）准确把握正当防卫中的前提条件

“正当防卫也称紧急防卫，是在无法寻求公共权力救助的危急状况下所实施的必要反制行为。”［1］“故对于前提条件的理解要求存在紧迫性”［2］对于本案是否存在正当防卫的前提要件，存在争议。一种意见认为，李某在蔡某某家门口用手拍打吕某某头部，后李某与蔡某某发生扭打，李某实施的仅是轻微暴力行为，但蔡某某却使用菜刀对李某的头面部、颈部等要害部位进行挥砍。李某的侵害行为性质并不严重、侵害程度并不激烈，对于危害不大、程度轻微的不法行为没有必要用正当防卫制度予以解决。［3］另一种意见认为，简单地看，李某敲打了吕某某一下，而蔡某某持菜刀对李某手部、颈部、头部划砍三刀，不法侵害不具急迫性，但这仅是从案发当日的双方行为判断，未全面考虑到李某的人身危险性。蔡某某一家在多次报警无果的情形下，难以预料李某接下来会对其家人采取怎样的极端手段，应当承认案发当日的不法侵害具有急迫性。笔者同意第二种意见。本案中，前科证据反映李某暴力倾向严重，人身危险性极大。案发前，李某不分深夜、凌晨持续性到蔡某某、吕某某家中纠缠滋扰，公安机关多次出警处置后李某仍不悔改，二人長期处于慌乱与惊恐之中。案发当天，李某酒后再次上门挑衅，且动手殴打吕某某。把握正当防卫的前提要件——不法侵害的现实性与紧迫性，不能只看防卫瞬间不法侵害的手段与强度，而应回溯案件整体经过，结合不法侵害人的人身危险性，充分考虑防卫人面临不法侵害的恐惧、紧张心理，除了审查不法侵害的手段与强度外，还应注意审查侵害人的性格特点、暴力犯罪前科情况等有关侵害人的因素，以及侵害人之前行为给防卫人造成的持续威胁等背景因素。换言之，不法侵害是否紧迫，既要考虑防卫瞬间，也要整体考察不法侵害人给防卫人带来的持续性威胁；既要考虑侵害人行为的危害性，也要考量侵害人人身的危险性。在考虑所有相关的因素后，只要认为一般人处在防卫人的情境，真诚合理地相信采取反击行为是必需的，就应当认定存在现实、紧迫的不法侵害。对于有多次暴力犯罪前科且持续威胁防卫人的侵害人，其不法侵害虽轻微，然而很难判断侵害人之后可能采取的极端手段。对此，不能期待被害人继续忍受这种危险，被害人有权采取反击行为。换言之，对于有持续威胁背景的不法侵害人，即使防卫瞬间不法侵害人的不法侵害较为轻微，也应当认为存在现实、紧迫的不法侵害。综合本案的发生背景，可以认定蔡某某、吕某某人身安全正处于紧迫、现实的危险中，本案符合正当防卫的前提要件。

（二）准确理解正当防卫的意图要件

学理上关于正当防卫的主观要件存在争议，有观点甚至认为有防卫认识即可，不需要有防卫意志。但防卫意图是刑法规定的正当防卫的成立条件，具有法定性。我国刑法为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害这一规定体现了正当防卫主观上的防卫意图的必要性。［4］“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第10条对正当防卫的意图要件也作了明确规定，仍然坚持刑法第20条“为了……”的表述模式。

本案中，司法机关对蔡某某是否具有防卫意图存在争议。蔡某某供述“李某经常来我家里找我老婆，我就心里本来很火”，在侦查人员问及为什么拿刀挥砍时，蔡某某供述“我就想砍他，让他不敢再来搞事情。”有观点认为蔡某某拿刀是出于泄愤、立威等目的，并不是出于防卫意图。但也有观点认为，蔡某某供述“我就想砍他，让他不敢再来搞事情”，其目的也在于结束其家庭无法容忍的状态，解除李某对其夫妻人身安全造成的持续性威胁，恢复原有的平静，主观上是为了保护家人的人身安全及住宅安宁，具有防卫意图，否认其他情绪存在的要求没有必要。我们认为，防卫人采取防卫行为时大多带有激情、激愤因素，其防卫心理往往比较复杂，除了抵制侵害的目的推动防卫人的行为外，仇恨、愤怒等其他心理因素也可能会发生作用，不能苛求免受不法侵害是防卫人实施防卫行为的唯一推动力。简而言之，不要求防卫意图的纯粹性，即使反击时伴随着愤怒等其他心理因素，只要防卫人的目的之一是出于防卫，就可以认定为具有防卫意志。在比较法上，日本、德国均有类似判例采取上述立场。日本有判例认为，在激奋或者怒气冲昏头脑下的反击也不认为缺乏防卫意思。［5］德国联邦最高法院认为，防卫人只要存在捍卫法益的意思就满足了要求，至于是否还有其他目的则在所不问，就算愤恨、报复、怒意等心理动机也同时推动了防卫行为的实施，只要防卫目的没有被完全放弃，也不影响防卫意图的认定。［6］最高法研究室在《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉 的理解与适用》中也指出，防卫人采取防卫行为大多带有激情、激愤因素，故在定性特别是量刑时，应当有所考虑。［7］参照上述理解，即使存在仇恨、愤怒等强冲动的心理因素，也不能否定防卫意图的存在。

（三）从在卷证据到全案证据，全面准确认定案件事实

本案之所以在检察机关审查起诉、法院审判环节未依法认定被告人正当防卫，有部分原因系证据审查、事实认定出现了偏差。在卷证据并不等同于全案证据，在卷证据仅仅是公安、司法机关收集在案、编制成案卷的证据，而全案证据还包括未发现的证据，已发现但未收集的证据，已收集但未移送的证据。［8］证据是正义的基石，如果证据的收集、审查、认定出现了偏差，事实的认定就会发生偏离，正义的实现也会发生偏移。本案案发后不久，就发生了李某故意杀害吕某某的恶性杀人案件，但李某故意杀人案收集在案李某暴力犯罪前科的证据并没有被移送至蔡某某故意伤害案，有关蔡某某身体状况的证据也没有收集到位。此外，原判在案件起因的认定上也出现了偏差，表述为“李某酒后到蔡某某家中，因感情问题与吕某某发生争吵，蔡某某看见后上前阻止，并与李某发生肢体冲突。”这就导致原审判决没有全面准确认定案件事实及相关细节，遗漏了有关不法侵害人李某人身危险性的事实，疏漏了李某殴打吕某某、蔡某某实施不法侵害的事实，疏忽了防卫人蔡某某曾经中风、腿脚不便的事实。而上述有关案件的整体及细节事实直接影响到本案性质的认定与区分。某市人民检察院在浙江省人民检察院的指导下，围绕不法侵害人的人身危险性及蔡某某的身体状况等问题，补充完善证据：一是调取李某犯罪前科，证实李某有多次暴力犯罪前科，具有很高的人身危险性；二是调取蔡某某的住院治疗记录及残疾证，证实蔡某某（在故意伤害案前）曾因中风住院，被某市人民医院诊断为脑梗死、高血压3级（极高组）、痛风，并因四级肢体伤残被评定为残疾人。同时，某市人民检察院建议法院依法认定李某用手击打吕某某头部，蔡某某被李某某击打右眼部的案件事实。

三、案件办理的实践启示

（一）始终不渝地秉持检察官的客观公正立场，勇于主动纠错

检察官在刑事诉讼中并不是单纯的一方当事人，其诉讼目的并不在于获得胜诉判决。检察官代表人民行使职权，寻求的是公共利益，既要保障有罪者得到追究，也要保障无罪者免受追诉，承担的是“法律守护人”的角色定位。本案在一审侦查、审查起诉、审判环节，公检法机关办案理念均出现了不同程度的偏差，对正当防卫制度的适用把握过严，没有设身处地地站在防卫人的角度思考，没有全面分析事情的前因后果以及不法侵害人给防卫人带来的持续性的威胁与恐惧。蔡某某本人法律知识相对匮乏，没有也不可能对自己的行为据理力争，而是接受了认罪认罚、赔偿损失以获得“轻判”。浙江省人民检察院在发现该案可能错误后，指定专人审查，全面调阅案卷并讯问原审被告人，认定原判决确有错误后，秉持客观公正立场，坚持有错必究，依法指令下级院提出抗诉，在法院的支持下改判蔡某某无罪，有力地维护了司法公正。

（二）充分发挥检察机关上下级领导体制优势，协同开展监督

检察机关上下级之间系领导与被领导的关系，在抗诉案件办理过程中，要突显检察机关的这一特有体制优势，加强上级机关在抗点确定、法律适用和刑事政策把握上的指导作用，强化抗诉前指导和抗诉后补证工作，实现上下合力。上下级检察院要强化刑事抗诉工作的沟通、配合，改变书面审查的传统工作方式，实现“信息互通、情况沟通、配合畅通”，从而统一思想，形成抗诉合力。同时，在抗诉案件办理过程中，上级院要在抗诉文书制作、补强证据、完善证据链条、出庭应对等方面给予积极指导，提升抗诉文书撰写质量，增强对案件关键性细节事实证据的收集、审查，提高庭审应对能力，主动帮助下级检察院解决办案中的遇到的问题，增加抗诉实效。

（三）充分发挥检察长列席审委会的制度优势，维护司法公正

检察长列席审委会制度是富有中國特色的司法创造，是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是法律赋予检察机关的一项重要法律监督职责。在抗诉案件办理过程中，检察长通过列席审委会，能够更加充分地说明检察机关抗诉的理由和依据，更加完整地展现案件事实和关键细节，弥补承办检察官在汇报时可能存在的疏漏或偏差，给予审委会委员更全面的视角作出公正的决定。浙江省人民检察院检察长就本案的关联案件李某故意杀人案在列席审委会时指出，蔡某某的行为完全是正当防卫，该案系错误起诉、错误判决，应依法启动审判监督程序予以纠正。浙江高级人民法院听取上述意见后，在裁定书中作出了蔡某某的行为具有防卫性质的认定。某市人民检察院检察长就蔡某某故意伤害案在列席审委会时指出，在正当防卫的认定上既要坚持防卫意图的要件要求，也要注意到防卫心理的复杂性，蔡某某的行为属正当防卫，依法应当改判蔡某某无罪。某市中级人民法院在听取上述意见后，依法改判蔡某某无罪。本案，两级院检察长列席审委会，旗帜鲜明地提出纠正意见，并赢得了审委会的认可，对于推动检法人员转变理念，维护公民的正当防卫权利，弘扬社会正气，倡导社会主义核心价值观，意义重大。

*浙江省人民检察院第二检察部三级高级检察官［323020］

**浙江省丽水市人民检察院第一检察部副主任、二级检察官［323020］

［1］ 林山田著：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年版，第199页。

［2］ 姜启波、周加海、喻海松等：《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》，《人民司法》2020年第28期。

［3］ 参见张军主编：《刑法总则及配套规定》（上），人民法院出版社2017年版，第256页。

［4］ 参见张明措：《刑法学》，法律出版社2011年版，第197页。

［5］ 参见［日］佐伯仁志著：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第115页。

［6］ 参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德刑法学总论》（第1卷），法律出版社2005年版，第416页。

［7］ 同前注［2］。

［8］ 参见杜邈：《遵循证据裁判原则强化证据分析》，《检察日报》2022年7月25日。