走私、贩卖麻醉药品、精神药品案件办理实务

李学东　黄洁梅

摘 要：涉麻醉药品、精神药品类新型毒品案件存在主观明知认定难等办理难点，检察机关应注重收集有助于认定主观明知的电子数据及其他客观性证据，运用“穿透式”审查思维予以准确认定。针对确定刑量刑建议提出难的问题，检察机关应当全面考察毒品数量、用途、行为人的主观恶性、既未遂状态等因素，综合评价犯罪的社会危害性，确保罪责刑相统一。对于实践中存在的“捕诉分离”问题，可通过完善介入侦查机制，有力引导侦查，夯实证据基础。

关键词：走私、贩卖毒品罪 麻醉药品 精神药品 主观明知 非法用途

一、基本案情及办案过程

2020年8月16日，马某某在网络上发布信息，称有三唑仑及其他违禁品出售。2021年4月16日，马某某通过网络向境外卖家求购咪达唑仑，并支付人民币1100元。后境外卖家通过快递将一盒咪达唑仑从德国邮寄至马某某的住处，马某某以虚构的“李某英”作为收件人领取包裹。2021年4月20日至25日，马某某以名为“李医生”的QQ账号，与“阳光男孩”等多名QQ用户商议出售三唑仑、咪达唑仑等精神药品，马某某尚未卖出即于同年7月15日被民警抓获。民警在其住处查获透明液体12支（净重36ml，经鉴定，检出咪达唑仑成分）、蓝色片剂13粒（净重3.25mg，经鉴定，检出三唑仑成分）、白色片剂72粒（净重28.8mg，经鉴定，检出阿普唑仑成分）等物品。

马某某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。2021年12月2日，广东省广州市人民检察院（以下简称“广州市院”）以马某某涉嫌走私、贩卖毒品罪依法提起公诉。2022年2月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，采纳检察机关的指控意见和量刑建议，以走私、贩卖毒品罪判处被告人马某某有期徒刑8个月，并处罚金人民币5千元。马某某未上诉，判决已生效。

二、办案难点和亮点

（一）介入侦查引导取证，及时补强主观明知证据

根据走私类案件管辖规定，该案由广东省广州市海珠区人民检察院（以下简称“海珠区院”）批准逮捕，由广州市院审查起诉。针对该类下级院批捕、可能由上级院审查起诉的案件，为避免“捕诉分离”可能出现的引导侦查不力、捕诉衔接不畅等问题，广州市院实行备案审查制度，及时派出检察官介入引导侦查。经前往侦查机关阅卷审查，承办检察官发现在案有较充分的证据证明马某某实施了通过网络从境外购买、走私精神药品咪达唑仑的犯罪行为，但没有证据证明从其家中搜出的其他精神药品三唑仑、阿普唑仑的来源和用途，对于走私精神药品的目的，马某某时而称拟用于迷奸等非法用途，时而称拟用于贩卖，可能同时存在走私毒品和贩卖毒品的行为。为查明其主观上是否明知药品性质及危害，广州市院要求侦查机关调取马某某任职情况、学历证书、发布广告的网页截图、QQ及微信聊天记录等能够反映马某某主观心态的客观性证据，同时查清涉案精神药品的来源和用途。案件移送审查起诉后，由于前期介入侦查引导取证到位，广州市院认为已达到“事实清楚、证据确实充分”的起诉标准，未经退查、延期即提起公诉。

（二）全面完善证据体系，依法追加认定犯罪事实

审查起诉阶段，马某某辩护人向检察机关提出意见认为，国家列管的麻醉药品和精神药品种类繁多，马某某案发时并不明知所购买的“咪达唑仑”“三唑仑”等精神药品属于国家管制名录中的毒品。检察机关结合全案证据进行细致审查后认为：（1）涉案毒品均已列入向社会公布的《精神药品品种目录》，而调取的书证显示，马某某具有大学本科药学学位、取得药学初级卫生专业技术资格，案发时为某社区卫生服务中心药剂师，具备医药方面的专业知识，对于精神药品属性具有认知能力。（2）承办检察官提审时，马某某供述明知三唑仑、咪达唑仑、阿普唑仑等药物属于国家严格管控的精神药品，不能在市面上随意流通和购买，只能通过翻墙软件、借助境外网络聊天工具购买，并假报姓名作为收货人，通过隐蔽手段付款，将精神药品走私入境，证明其主观明知走私该类药物入境的违法性。（3）马某某与卖家、买家的网络聊天记录、发布的网页广告等电子证据显示，其曾在网上发布出售广告，称相关药品可用于非法用途，又与多名买家商谈价格和发货方式，可见其走私、购买上述药物并非用于安神、催眠等医疗用途，而是用于贩卖或其他非法用途。综上，足以认定马某某主观上具有走私、贩卖毒品的主观故意，广州市院提起公诉时追加认定其贩卖毒品的犯罪事实，以走私、贩卖毒品罪起诉至法院。

（三）适用认罪认罚从宽制度，提出确定刑量刑建议

犯罪嫌疑人马某某归案后如实供述，多次表示愿意认罪认罚，具备适用认罪认罚从宽制度的条件。但相关参考判例不多，量刑从3个月拘役至有期徒刑1年不等，尚未形成可供参考的量刑标准，本案适用认罪认罚从宽制度时存在一定困难。检察机关提出量刑建议时重点从以下三方面考虑：（1）查获毒品的数量和效能。辩护律师提出查获毒品数量少，且精神药品的社会危害性明显低于海洛因等传统常见毒品，应判处拘役或适用缓刑。检察机关认为，虽然本案查获的毒品折算成海洛因后数量少，但若用于非法用途，使用小剂量即可达到迷晕、迷奸目的，危害远大于同等数量的海洛因。相关司法解释、规定强调，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节，量刑时不能陷入“唯数量论”的误区，而应结合犯罪情节、被告人的主观恶性等综合评价。（2）行为的社会危害性。检察机关在就马某某羁押必要性审查召开听证会时，人民监督员、人大代表等听证员均认为，走私、贩卖该类精神药品，可能用于迷奸等非法用途，主观恶性和社会危害性较普通毒品犯罪更大，应予严惩。（3）犯罪情节和形态。辩护律师提出涉案毒品数量少，未贩卖成功，也未实际使用，属于贩卖毒品未遂。检察机关认为，马某某以贩卖为目的走私入境咪達唑仑等毒品，后又在网上发布出售毒品的信息，且与多名买家商谈交易事宜，根据相关规定，其行为已构成走私、贩卖毒品罪既遂。最终结合犯罪嫌疑人马某某的犯罪行为、目的、毒品效能及用量、犯罪情节，决定提出有期徒刑8个月、并处罚金的量刑建议。马某某同意量刑建议，在辩护律师见证下自愿签署认罪认罚具结书。

三、办案思考

（一）完善介入侦查引导取证机制，解决捕诉分离案件办理难题

检察机关内设机构改革以后，大部分案件实现“捕诉一体”，但也有部分案件由于级别管辖、职能管辖等原因依然存在“下捕上诉”或“上捕下诉”的问题。该类案件由于捕前和捕后职能分离、人员不一，办案思路和方式不同，容易导致引导侦查没有发挥实质作用，审查起诉阶段仍然出现退补情况，不仅没有提高办案质效，还容易导致案件错过最佳取证期限。有鉴于此，广州市检察机关积极探索实行备案审查及同步审查制度，对于可能报送上级检察机关办理的案件，负责审查逮捕的基层检察机关在作出批准逮捕决定或受理提请批准逮捕案件后，向上级检察机关进行备案或提请上级检察机关同步介入，及时了解案情，对案件进一步侦查方向提出引导意见。经过近两年的实践探索，该制度能够有效解决“捕诉分离”带来的监督不力、引导侦查取证不到位等问题，有利于强化对事实证据的审查把关。

（二）借鉴运用“穿透式”审查思维，准确认定麻醉药品、精神药品类毒品主观明知的问题

判断行为人能否认识到麻醉药品或精神药品属于“毒品”，不能仅凭其本人供述，还应坚持“主客观一致”原则，借鉴金融犯罪“穿透式”审查思维，注意收集和审查证明“主观明知”的证据，结合其认知能力、学历和从业背景、是否曾有同类药物服用史、是否使用虚假身份交易、是否采用隐蔽手段支付及寄递、是否获取不同寻常的高额利润等证据进行综合判断，准确分析认定行为人的主观心理状态。第一，对于行为人知道涉案药品具有麻醉、兴奋等药效，对麻醉药品、精神药品的双重属性有一定认识，能够认知到药品已被列入《麻醉药品和精神药品品种目录》，或明知属于国家管制的麻醉药品、精神药品的，可以认定其主观上对于药品的“毒品”属性具有主观明知。第二，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。第三，行为人虽然不是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品，但出于其他非法用途而走私、贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品，亦应当以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。第四，审查是否出于“非法用途”时，可以从行为人买卖麻醉药品、精神药品是否用于医疗、教学、科研等合法目的予以认定。除审查其供述外，还应审查行为人是否强调药品的麻醉与兴奋功效，交易双方是否曾就服药方式和药效等进行沟通，有无核查购买者的目的用途、病历处方等，结合其认知能力、学历、从业背景、是否曾有同类药物服用史、是否使用虚假身份交易等证据进行综合认定。

（三）综合评价新型毒品犯罪行为的社会危害性，准确把握新型毒品案件的量刑建议尺度

麻醉药品、精神药品具有数量小、纯度低等特点，办理该类新型毒品案件时，往往面临如何提出确定刑量刑建议的难题。在追究行为人刑事责任时应坚持“罪责刑相统一”原则，避免“唯数量论”，提出量刑建议时既要体现刑罚的惩治功能，也要发挥刑罚的预防犯罪功能。一方面要考量涉案毒品数量，参考本地及国内其他地区已有判例、查处毒品的数量和类似毒品折算比例，另一方面也要充分考虑涉案毒品的效能及浓度、交易价格、犯罪次数、违法所得、危害后果、行为人的主观恶性及人身危险性等各种因素，全面准确评价行为的社会危害性，确保罪责刑相适应。对于走私、贩卖麻醉药品和精神药品用于实施迷奸等衍生犯罪的，还应当考量其用途、可能作用的人数及后果、其他犯罪的社会危害性等，依法予以严惩，形成合理量刑导向，不能仅因查获数量少或折算比例低等原因而予以轻判。

此外，关于“为贩卖而购买毒品行为”的既未遂问题，根据相关规定，“贩卖毒品”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。因此，在以贩卖为目的而购买毒品这种犯罪行为中，购买毒品行为本身就是实行行为而不是预备行为，只要行为人购买毒品行为实施完毕即构成贩卖毒品罪既遂。由于购买毒品行为与出售毒品行为之间存在必然联系，具有独立的社会危害性，认定为犯罪既遂，有利于实现刑事处罚的前置化，有力打击毒品犯罪。[1]对于行为人出于非法用途，以贩卖为目的非法购买国家管制的麻醉药品、精神药品的，应当认定为贩卖毒品罪既遂，在量刑時予以准确评价。

*广东省广州市人民检察院党组副书记、副检察长、二级高级检察官[510630]

**广东省广州市人民检察院第二检察部四级高级检察官[510630]