民法典侵权责任免责事由体系的构造与适用

杨立新

《民法典》对侵权责任免责事由规定了复杂的内容，形成了完整的体系，对划清民事主体行使权利的行为自由与构成侵权责任之间的界限，保护好民事主体的合法权益，具有重要价值。由于《民法典》规定侵权责任免责事由的层次较多，加之民法特别法也规定了较多侵权责任免责事由，构成了复杂结构和类型，适用范围各不相同，形成“5.3.4”的构造特点，需要进行整理，在理论上进行完善，使之能够更好地在社会生活和司法实践中发挥作用，实现构建侵权责任免责事由体系的立法目的。

一、《民法典》构建侵权责任免责事由体系的五重结构和三种类型

侵权责任免责事由，虽然也称为侵权责任抗辩事由，但是二者具有显著区别。免责事由只包括免除侵权责任的法定事由，而抗辩事由则包括免责事由和减轻责任的法定事由，相当于“抗辩事由=免责事由+减责事由”。免责事由的功能是依照法律的规定破坏侵权责任构成，进而免除行为人对造成损害的侵权责任，而抗辩事由包含的减责事由，其功能并非对抗侵权责任的构成，而是在行为人的行为构成侵权责任的基础上，对抗被侵权人主张的全部赔偿数额而予以减少。本文讨论的是侵权责任免责事由，不研究侵权责任的减责事由，因而不使用抗辩事由的概念。

依照《民法典》第11 条规定，我国民法不仅有《民法典》作为民法基本法，还存在大量的民法特别法，两者构成完整的民法体系。这正是《民法典》第1178条关于“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定”确立侵权责任免责事由体系的主旨。在研究《民法典》规定的侵权责任免责事由体系及其适用时，不仅要研究《民法典》的规定，还要研究民法特别法规定的相关内容。《民法典》及民法特别法分为五重结构和三种基本类型，构建了我国的侵权责任免责事由体系。

（一）《民法典》构建侵权责任免责事由的五重结构

1.《民法典》总则编规定可以适用于侵权责任的免责事由

《民法典》规定侵权责任免责事由的第一重结构，是总则编“民事责任”一章规定的四种适用于民法领域的免责事由，都可以适用于侵权责任，并且主要适用于侵权责任。一是，第180 条规定的不可抗力，具有不能预见、不能避免以及不能克服的属性，因此而不能履行民事义务的，不承担民事责任，除非法律另有规定。二是，第181 条规定的正当防卫，具有正当性、合法性，因实施正当防卫造成损害的不承担民事责任；防卫造成超过必要限度的损害即构成防卫过当的承担适当的民事责任。三是，第182条规定的紧急避险，也具有正当性、合法性，因紧急避险造成损害的，一般由引起险情发生的人承担民事责任，紧急避险人不承担责任；危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿；避险过当造成不应有的损害的，紧急避险人承担适当的民事责任。四是，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

2.《民法典》侵权责任编“一般规定”中规定的侵权责任免责事由

《民法典》规定侵权责任免责事由的第二重结构，是侵权责任编“一般规定”中规定的免责事由。一是，第1174条规定的受害人故意，即损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。二是，第1175条规定的第三人原因，即损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。三是，第1176 条规定的自甘风险，规定的内容比较复杂。四是，第1177 条规定的自助行为，内容也比较复杂。至于《民法典》第1173 条规定的过失相抵，立法机关认为是减责事由。这是不正确的，因为过失相抵与损益相抵一样，都是损害赔偿的计算规则，不属于抗辩事由的范畴。

3.《民法典》侵权责任编规定的特殊侵权责任的免责事由

《民法典》侵权责任编规定特殊侵权责任，有些规定了免责事由，是《民法典》规定侵权责任免责事由体系的第三重结构。主要内容是：

（1）网络侵权责任的免责事由

《民法典》第1194 条至第1197 条规定的是网络侵权责任，基本规则是网络侵权一般责任规则和避风港规则、红旗规则。在第1195条规定避风港原则的通知规则中，规定网络服务提供者在网络用户利用其网络实施侵权行为时，对侵权信息及时采取必要措施，免除其侵权责任。在第1197条规定的红旗原则中，网络服务提供者虽然知道或者应当知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，但只要采取了必要措施，也不承担侵权责任。

（2）医疗损害责任的免责事由

《民法典》侵权责任编规定了医疗损害责任，第1224条规定了三项免责事由：一是患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，二是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，三是限于当时的医疗水平难以诊疗。存在第一项免责事由的，如果医疗机构或者医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任，其实是实行过失相抵。

（3）高度危险责任的免责事由

《民法典》规定高度危险责任的免责事由，是在各种具体高度危险责任中分别作出具体规定。第一，第1237条规定，民用核设施损害责任的免责事由，一是不可抗力中的战争、武装冲突、暴乱等；二是受害人故意造成损害。第二，第1238 条规定，损害是由受害人故意造成的，是民用航空器损害责任的免责事由。第三，第1239 条规定，损害是由受害人故意或者不可抗力造成的，是高度危险物损害责任的免责事由。第四，第1240 条规定，损害是由受害人故意或者不可抗力造成的，是高度危险活动损害责任免责事由。第五，第1242 条规定，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务，可以作为高度危险区域损害责任的免责（或减责）事由。

（4）饲养动物损害责任的免责事由

《民法典》第1245 条关于饲养动物损害责任的一般条款规定了在该领域普遍适用的免责事由，即因被侵权人的故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任，应当理解为，受害人故意是免责事由；受害人重大过失的原因力为100%的，为免责事由，原因力不足100%的，为减责事由。

值得注意的是，对饲养动物损害责任，第1246 条规定被侵权人故意造成损害为减责事由，而不是免责事由。这是因为，原《侵权责任法》第79条规定违反规定饲养动物损害责任是绝对条款，不得减轻或者免除饲养人的赔偿责任。随后的司法实践确认这样的规定过于严苛，因此，《民法典》规定受害人故意造成损害的为减责事由，使该绝对责任条款改变了性质。

4.《民法典》人格权编规定的侵权责任免责事由

《民法典》人格权编的立法宗旨是规定民事主体享有的人格权，其中也规定了部分侵权责任免责事由。这是侵权责任免责事由体系的第四重结构。

（1）侵害人格权的一般免责事由

《民法典》第999 条规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等是免责事由，可以适用于新闻媒体侵害人格权的领域。

（2）侵害肖像权的免责事由

《民法典》规定了两种侵害肖像权的免责事由：第一，第1019条规定未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，从反面规定，肖像权人的同意，是制作、使用、公开肖像权人肖像的免责事由。第二，第1020条规定制作、使用、公开他人肖像行为的免责事由，一是为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用、肖像权人已经公开的肖像；二是为实施新闻报道不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；三是为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；四是为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；五是为维护公共利益或者肖像权人的合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

（3）侵害名誉权的免责事由

《民法典》第1025条规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，是法定的免责事由，能够对抗受害人的侵权主张。

（4）侵害隐私权的免责事由

《民法典》第1033条规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施所列的侵害肖像权行为，其中规定的权利人明确同意使用个人隐私，是侵害隐私权的免责事由。

（5）侵害个人信息权的免责事由

《民法典》第1036条规定了侵害个人信息权的免责事由：（1）在自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为；（2）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；（3）为维护公共利益或者该自然人的合法权益，合理实施的其他行为。

5.民法特别法规定的侵权责任免责事由

侵权责任免责事由体系的第五重结构，是民法特别法规定的侵权责任免责事由。

（1）《产品质量法》规定的产品责任免责事由

《民法典》没有规定产品责任的免责事由，《产品质量法》第41 条规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”符合上述规定的事由之一的，免除生产者的赔偿责任。

（2）《道路交通安全法》规定的机动车交通事故责任免责事由

《民法典》对机动车交通事故责任也没有规定免责事由，《道路交通安全法》第76 条规定了机动车驾驶人的免责事由，即行人或者非机动车驾驶人故意碰撞机动车造成损害的，机动车一方不承担责任。

（3）《医师法》对医疗损害责任增加规定的免责事由

《医师法》第27条第3款规定：“国家鼓励医师积极参与公共交通工具等公共场所急救服务；医师因自愿实施急救造成受助人损害的，不承担民事责任。”这一规定显然来源于《民法典》第184 条的规定，普通人自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的都不承担民事责任，医师自愿实施急救造成受助人损害的当然也是免责事由。

（4）《环境保护法》规定的环境污染和生态破坏责任的免责事由

《民法典》对环境污染和生态破坏责任也没有规定免责事由。1989 年《环境保护法》第41 条第3 款规定了免责事由，即“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任”，2015 年修订《环境保护法》删除了这一规定。目前，环境污染和生态破坏责任的免责事由由环境保护单行法规定。例如，2017 年《海洋环境保护法》第89 条后段规定，“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任”，污染者不承担赔偿责任。第91条规定：“完全属于下列情形之一，经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任：（一）战争；（二）不可抗拒的自然灾害；（三）负责灯塔或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏忽，或者其他过失行为。”这三种情形，海洋环境污染行为人免责。

（5）民法特别法对高度危险责任免责事由的规定

对民用核设施损害责任的免责事由，除了《民法典》第1237 条规定之外，《核安全法》第90 条还规定，一是因核事故造成他人人身伤亡、财产损失或者环境损害，能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形造成的除外。这与《民法典》的规定相一致。二是为核设施营运单位提供设备、工程以及服务等的单位不承担核损害赔偿责任，这是根据国际原子能机构的规定设置的免责条款，发生民用核设施损害，只由核设施营运单位承担赔偿责任，为核设施营运单位提供设备、工程和服务的单位免除责任。

对民用航空器损害责任的免责事由，《民法典》第1238 条只规定了受害人故意是免责事由。《民用航空法》规定了复杂的免责事由，主要包括：一是第157 条规定，因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面，下同）上的人身伤亡或者财产损害的，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。二是第160条规定，损害是武装冲突或者骚乱的直接后果，依照本章规定应当承担责任的人不承担责任。这是在《民法典》第1238 条规定范围之内的。三是第161 条规定，应当承担责任的人证明损害是完全由于受害人或者其受雇人、代理人的过错造成的，免除其赔偿责任；应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、代理人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。四是第164 条规定，经营人、所有人和本法第159 条规定的应当承担责任的人，以及他们的受雇人、代理人，对于飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物造成的地面上的损害不承担责任，但是故意造成此种损害的人除外。

民法特别法规定的特殊侵权责任免责事由的内容较多，不再一一列举。

（二）《民法典》规定侵权责任免责事由的三种基本类型

《民法典》五重结构的侵权责任免责事由体系，分为三种不同的基本类型。

1.通用免责事由

《民法典》总则编规定的能够适用于所有民事责任的免责事由，都可以适用于侵权责任，因此，侵权责任免责事由的第一种类型，是可以适用于侵权责任的民事责任免责事由，为通用免责事由，不可抗力、正当防卫、紧急避险和自愿救助他人，后三种都主要适用于侵权责任。

2.专用免责事由

《民法典》侵权责任编“一般规定”中规定的免责事由，是侵权责任的专用免责事由，适用于所有的侵权责任领域。在所有的侵权责任中，凡是构成专用免责事由的都应当予以适用。如受害人故意、第三人原因、自甘风险和自助行为。其中在第三章至第十章有关特殊侵权责任的规定中有排除性规则的，属于特别法规范，应当适用特别法的规定。例如产品责任、污染环境和破坏生态责任、饲养动物损害责任中的第三人过错，就不是免责事由。

3.具体免责事由

在侵权责任免责事由体系中，《民法典》人格权编、侵权责任编和民法特别法规定的免责事由，都是具体免责事由，其基本功能是针对具体侵权行为，依照具体规定予以适用，超出法律规定的范围的不能适用。侵害人格权的侵权行为是一般侵权行为，《民法典》侵权责任编没有对其作出具体规定，人格权编却规定了较多侵害人格权的免责事由，有的是针对一般性的人格权侵权责任，有的是针对具体人格权的侵权责任，属于侵权责任的具体免责事由。

侵权责任的具体免责事由，是针对具体的特殊侵权责任规定的免责事由，只有在该种侵权责任中才能适用。其中，有的特殊侵权责任适用侵权责任编规定的免责事由，如医疗损害责任；有的特殊侵权责任适用特别法规定的免责事由，例如机动车交通事故责任；有的特殊侵权责任既适用侵权责任编规定的免责事由，也适用特别法规定的免责事由，构成对该种特殊侵权责任免责事由的双重规范，例如高度危险责任中的民用核设施损害责任和民用航空器损害责任，既适用《民法典》侵权责任编规定的免责事由，也适用《核安全法》《民用航空法》等规定的免责事由。侵害人格权适用人格权编的具体免责事由。

对此，应当说明以下几个问题：

（1）《产品质量法》规定的免责事由，是《民法典》规定的产品责任的有机组成部分，是因为《产品质量法》规定了产品责任的免责事由，原《侵权责任法》和《民法典》就不再规定，形成了《民法典》规定的产品责任一般规则与《产品质量法》规定的免责事由以及规定产品、产品缺陷定义等内容的双重结构。

（2）关于机动车交通事故责任，在制定《侵权责任法》时，《道路交通安全法》对道路交通事故责任的基本规则已经作了规定，因而《侵权责任法》对机动车交通事故的一般规则不再规定，主要规定机动车所有人和使用人相分离的损害责任。由于免责事由在《道路交通安全法》第76 条中已经规定，因此，《侵权责任法》不再规定，《民法典》仍循此例。

（3）《医师法》规定的医师履行急救职责造成损害的免责事由，是在《民法典》实施之后新增加的规定，补充了《民法典》第1224条规定的免责事由体系。

（4）关于环境污染和生态破坏责任的免责事由，由于《环境保护法》曾经对此规定了一般规则，环境保护特别法的单行法规定具体规则，内容复杂，《侵权责任法》制定时没有对其作出规定，《民法典》也应然依照此例不作规定。

（5）特殊情形是民用核设施损害责任的免责事由，既在《民法典》特殊侵权责任中规定了具体免责事由，又在民法特别法中规定了其他免责事由，形成了双重规范的免责事由。原因是，在《侵权责任法》中规定了民用核设施损害责任免责事由之后，又制定了《核安全法》，须对民用核设施损害责任的免责事由、特别是国际原子能机构确定的免责事由作出规定，因此超出了《侵权责任法》规定的范围。《民法典》对此也仍循原例，没有改变原《侵权责任法》的做法，只是对免责事由作了展开性的规定。

（6）对民用航空器损害责任，《民用航空法》规定了复杂的免责事由。在制定《侵权责任法》时，其草案三审稿原本规定了第71条：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。法律另有规定的，依照其规定。”其中法律另有规定，主要说的是免责事由的规定。在审议中认为，《民用航空法》规定的免责事由比较复杂，不能肯定都是正确的，因此，最后审议的草案四审稿第71条删除了“法律另有规定的，依照其规定”的内容，形成了《民用航空法》规定的免责事由比较复杂，《侵权责任法》规定比较简单，亦没有规定特别法的准用规则。《民法典》仍然按照这个方法规定了第1238条，形成了民用航空器损害责任免责事由的双重结构。

《民法典》对某一种侵权责任规定的免责事由也有一定的区别，有的免责事由是对这一类侵权责任适用，有的免责事由是针对其中某种情形才可以适用，例如饲养动物损害责任，第1245 条规定的是这一类特殊侵权责任都适用的免责事由和减责事由，第1246 条又规定了违反管理规定饲养动物损害责任的减责事由。

二、侵权责任免责事由的四种适用范围与适用的基本要求

《民法典》侵权责任免责事由的法律适用，分为四种不同范围，分别适用不同类型的具体免责事由。在具体适用中，首先，掌握《民法典》规定的基本要求；其次，《民法典》在规定各种侵权责任免责事由虽然基本上是完善的，但也存在需要进一步完善的问题，在具体适用中应当加以注意。

（一）侵权责任通用免责事由的适用范围和要求

《民法典》规定的侵权责任通用免责事由，在司法实践中适用时须特别注意一些具体问题。

1.不可抗力

不可抗力是侵权责任的通用免责事由，在不同的民事责任领域适用该免责事由有不同要求。例如，《民法典》第590 条对合同领域适用不可抗力作出具体规定。将不可抗力适用于侵权领域，也需要有特别的要求。

《民法典》第590条规定，在违约责任适用不可抗力要遵循“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的要求，在侵权责任领域也同样适用。侵权责任适用不可抗力，也要根据不可抗力对造成损害的不同影响程度，确定免责的范围。例如地震，以震中为中心，其破坏力向外逐渐衰减最终到没有破坏力，表现在地震与造成损害的因果关系上，则有不同的原因力。笔者在对汶川地震的考察中看到，一是，震中与地震影响的边缘地带造成的损害截然不同；二是，同样是震中，对于建筑物的损害也因建筑物的质量不同而完全不同，因而对地震造成的损害适用不可抗力免责规则，须对地震造成损害的原因力进行准确判断。在符合建筑法要求的建筑物损坏中，地震对损害的原因力为百分之百，对于那些破败的、不符合建筑法要求的建筑物的损坏，地震的原因力不过在50%左右，甚至更低，其中有地震的原因力，也有造成损害的其他原因的原因力。自然灾害造成损害的原因力为100%的，应当免除责任；不足100%的，应当根据原因力的部分减轻责任。

2.正当防卫

对构成正当防卫的要求，我国以往的法律规定过严，总是强调防卫行为与侵害行为相适应，使实践中对正当防卫把控过死，损害了行为人的合法权益。例如，于欢救母防卫过当案，一审和二审刑事判决完全不同，即使对二审判决的社会舆论也并不好。民法对正当防卫适用较少，《民法典》规定正当防卫基本沿用了原《民法通则》《侵权责任法》的规定，没有体现我国法律对正当防卫行为规范的变化。

在侵权责任司法实践中适用正当防卫，须把握以下几点：一是，准确划分正当防卫和防卫过当的界限。这个尺度应当放宽，不能将以往认定为防卫过当、实际却符合正当防卫要求的行为认定为防卫过当。防卫人的行为只要为防卫不法侵害所需，就应当认定为正当防卫。其中应当特别注意运用举证责任的规则，正当防卫应当由防卫人举证；对于防卫过当的证明责任则由不法侵害人负担，不法侵害人不能证明防卫行为造成不应有损害的，仅以防卫人采取的反击方式和强度与不法侵害不相当为由主张防卫过当的，不能认定为防卫过当。二是，能够认定正当防卫超过必要限度的，可以判决防卫人在造成的不应有损害范围内承担部分赔偿责任；造成的不应有的损害较小的，也可以判决不承担责任。对不法侵害人请求正当防卫人承担全部损失的，不能予以支持。三是，防卫过当的赔偿范围，应当是超出防卫限度的那部分损害。对此，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方的力量对比，立足于防卫人防卫时所处的情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

3.紧急避险

在侵权责任领域适用紧急避险，主要是划清避险过当的赔偿和自然原因引起紧急危险的补偿问题，与刑法的要求并不相同。紧急避险规则的适用要求有以下几个方面：

一是，有引起险情发生的人的，应由引起险情发生的人承担民事责任，紧急避险人不承担责任。二是，因紧急避险造成损害的危险是由自然原因引起，受害人请求给予适当补偿的，应当按照下列情形处理：其一，避险人与受益人不是同一人，受害人请求受益人予以适当补偿的，应予支持；受害人请求避险人予以适当补偿的，不予支持。其二，避险人与受益人是同一人，受害人请求避险人予以适当补偿的，应予支持，可以根据受害人所受损失的情况、受益人受益的多少及其经济条件等因素，确定补偿数额。三是，紧急避险超过必要限度的赔偿。对《民法典》第182 条规定的“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度”的认定，应当按照一般人的判断能力，根据危险的性质和程度，结合避险行为的保护结果和损害后果等因素进行。能够认定紧急避险采取措施不当或者超过必要限度的，可以判决紧急避险人在造成的不应有的损害范围内承担部分责任；如果造成的不应有的损害较小，也可以判决不承担责任。受害人请求紧急避险人承担全部责任的，不予支持；但是，紧急避险人引起险情或者紧急避险人是受益人的，应当对全部损失承担责任。四是，受益人适当补偿。既没有第三者的过错，也没有紧急避险行为人本身的过错，遭受损害的人与受益人又不是同一个人的，则受益人应当适当补偿受害人的损失。

4.善意救助行为

《民法典》第184条规定善意救助行为全部免责，与通常的好撒马利亚人法关于故意或者重大过失不免责的规则有一定的差别，在社会生活和司法实践中应当注意避免其副作用。

（二）侵权责任专用免责事由的适用范围和要求

1.侵权责任编规定的四种侵权责任免责事由的适用要求

（1）受害人故意

对受害人故意，学界自始就有不同意见，因为这是适用无过错责任原则如高度危险责任确定侵权责任时适用的免责事由。在一般侵权行为中，只要受害人的故意或者过失是损害发生的全部原因，就应当免责。可见，受害人故意和受害人过错是完全不同的概念，差异很大。在原《侵权责任法》立法时，立法机关没有采纳学者意见，《民法典》仍然采取同样方法作出规定并不适当。司法实践适用这一规定应当有所变通，即对凡是造成损害的，只要是由受害人的故意或者过失引起，具备100%原因力的，就应当免除行为人的侵权责任。

（2）第三人原因

司法实践适用第三人原因免除行为人的责任，应当注意三个问题：一是在过错责任原则和过错推定原则的情形下，第三人原因都适用《民法典》第1175 条的原则性规定。二是在适用无过错责任原则的特殊侵权责任中，第三人原因不是免责事由，而是采取不真正连带责任的规则，受害人可以向第三人请求赔偿，也可以直接向行为人请求赔偿，行为人承担赔偿责任之后，向第三人追偿，与合同领域第三人原因的规则相似。例如，《民法典》第1204条规定的产品责任的第三人规则，第1233条规定的环境污染和生态破坏责任中的第三人规则，第1250条规定的饲养动物损害责任中的第三人规则，都适用这样的规则。在高度危险责任中规定不明确，只有第1241条关于高度危险物损害的规定中，所有人将高度危险物交由管理人管理造成损害的，管理人承担责任，如果所有人也有过错，则承担连带责任，这一规则有所不同。三是侵权责任领域的第三人原因是免除责任，在合同领域却是当事人先承担违约责任后向第三人进行追偿，规则是相反的。

（3）自甘风险

在司法实践中适用自甘风险规则，应当注意以下两点：

第一，《民法典》第1176条规定的自甘风险规则，主要集中在受害人被其他具有一定风险的文体活动参与人伤害的免责。这当然是正确的，但是，对于参与具有较高风险的文体活动的观众，例如参观棒球比赛的观众，也应当采取同样的规则。《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”这是因为，参加观赏具有较高风险的文体活动，也受到自甘风险规则的拘束，只要参与者造成观众损害不是出于故意或者重大过失，也应当予以免责。

第二，《民法典》第1176条将具有一定风险的文体活动组织者的责任，采用第1198条规定的违反安全保障义务损害责任以及第1199条至第1201条规定的教育机构损害责任的规则，并不妥当。原因是，自甘风险是免责事由，自愿参加具有一定风险的文体活动，参与者对可能造成自身损害是有预估的，按照《民法典》第1176条第2款的规定，自甘风险参与者受到损害，组织者只要有过失，这就要承担赔偿责任，就不再是免责事由的规则，而是承担责任的规则，因此，从这个意义上说，这一规则与第1198条至第1201条重合，是没有必要的条款。既然规定自甘风险是免责事由，就同样应当对组织者有免责的规定。因此，自愿参加具有一定风险的文体活动，参加者造成损害，组织者只对其故意或者重大过失造成的损害承担责任，只有一般过失的应予免责。

（4）自助行为

《民法典》第1177 条规定了自助行为，社会反应较好。不过，对这一免责事由的适用要求过于严苛，使自助行为适用的范围非常狭窄，应当在司法实践中注意把握。

一是，自助行为的方式有两种，只规定了采取扣留侵权人的财物，没有规定可以对侵权人的人身予以适当拘束，将后者隐藏在“等”字之中，淹没了后一种自助行为。在司法实践中，出现对侵权人的人身予以适当拘束没有超过必要限度的，应当适用自助行为规则予以免责。

二是，有些要求过于苛刻。例如，规定在实施了自助行为后，应当立即请求有关国家机关处理，如果自助行为人采取了自助行为后，侵权行为即已终止，有什么必要立即请求有关国家机关处理呢？只有在实施了自助行为后发生争议，或者侵害了对方当事人的合法权益的，才应当立即请求有关国家机关处理，否则没有必要。在司法实践中，对于这种情形应当确定是否必要，如果并不必要则不必对行为人苛求。

2.侵权责任编应当规定而未规定的侵权责任免责事由

《民法典》应当规定而没有规定的侵权责任免责事由主要是以下三种：

（1）职务授权行为

侵权责任领域中最普遍适用的免责事由是职务授权行为，尤其是在当前新冠肺炎疫情严重的情况下更为重要。职务授权行为也称依法执行职务，是指依照法律授权或者法律规定，在必要时因行使职权而损害他人的财产和人身而不承担侵权责任的行为。确认职务授权行为为免责事由，是为了保护社会公共利益和自然人的合法权益，国家工作人员依照法律规定执行职务，在必要时损害他人的财产和人身，是合法行为，对造成的损害不负赔偿责任。例如，在新冠病毒肆虐的情况下，防疫人员依照《传染病防治法》的规定，限制疫区人员人身自由的行为，就是职务授权行为，不能认为是侵权行为，不承担侵权责任。此外，消防队为了制止火灾蔓延而将临近火源的房子拆除，外科医生对患者做必要的截肢手术，公安人员依法开枪打伤逃犯等，都属于这种情况。如果行为人执行职务不正当而造成他人损害的，应当负赔偿责任。

《民法典》应当规定这种免责事由，没有规定有所欠缺。司法实践应用这一免责事由，可以依照职务授权行为阻却违法而认定不符合《民法典》关于侵权责任构成须具有违法性要件的要求，而不构成侵权责任，免除行为人的侵权责任。

（2）受害人承诺

受害人承诺也是侵权责任免责事由，是受害人允许他人侵害自己的权利，自愿承担损害结果，且不违背法律和公序良俗的一方意思表示。认可这种免责事由的原因，是权利人有权处分自己的权利，只要不违反法律和善良风俗，就是行使权利的合法行为；权利人允许他人侵害自己的权利，法律在一般情况下并不禁止，这就是英美法系的“自愿者无损害可言”原则。

原《侵权责任法》没有规定受害人承诺，原因是原《合同法》第53 条规定了当事人事先免责条款无效规则，认为这一规定可以解决受害人承诺应当解决的问题。其实，原《合同法》第53条、《民法典》第506 条规定的是从合同事先免责条款无效规则的反面规定的规范，《民法典》应当从正面规定受害人承诺为免责事由，构成一个问题的两个方面；同时，只用《民法典》第506 条规定解决这个问题，还是不全面的。另一个原因是，既然规定了自甘风险，其实就包括了受害人承诺。只是这两种免责事由虽然在内容上有所重合，却不是同一个免责事由，受害人承诺的适用范围要比自甘风险宽得多。

（3）意外

意外是指非因当事人的故意或者过失，由于当事人意志以外的原因而偶然发生的损害。《民法典》尽管没有规定意外为侵权责任免责事由，但是在司法实践中，意外是应当免除侵权责任的，因为意外是偶然发生、是外在于当事人的意志和行为的事件，表明行为人对损害的发生没有过错，因而应使其免责。罗马法法谚认为，不幸事件只能由被击中者承担，就包含了意外作为免责事由的要求。原《侵权责任法》和《民法典》没有规定意外，主要原因是因意外造成的损害，可以适用过错责任原则的规定解决，不必再加以规定。实际上，如果直接规定意外是侵权责任免责事由，会使侵权责任免责事由体系更加完整，也会使民事主体在行使权利时如何规避违法的规则与后果更加清晰。

对于上述三种《民法典》没有规定的侵权责任专用免责事由，在司法实践中适用并不妨碍大局。因为在侵权责任法的适用上，除非有法律特别规定，一般不适用无过错责任原则，都属于过错责任调整范围。既然如此，涉及职务授权行为、受害人承诺和意外的诉讼，如果行为人一方的主张能够证成，都可以认定行为人没有过错而不承担侵权赔偿责任。

（三）侵害人格权一般侵权行为具体免责事由的适用范围和要求

侵权责任具体免责事由在适用中，应当分为两部分，即一般侵权行为的具体免责事由和特殊侵权行为的免责事由。其原因，一是侵害人格权的侵权责任属于一般侵权责任，二是侵害人格权的侵权责任免责事由是《民法典》规定的免责事由，与另一种具体免责事由适用于特殊侵权责任且有特别法的规定相区别。这两种具体免责事由在适用范围上不同，具体适用的要求也不同。首先，侵害人格权的具体免责事由分为两个层次，第999条规定的侵害人格权的免责事由可以适用于较广泛的侵害人格权的领域，是人格权的一般免责事由。在具体人格权的规定中列举的免责事由，只适用于特定的具体人格权被侵害的领域。其次，人格权编规定具体免责事由都是比较明确、具体、完善的，具体适用依照其规定就好了。再次，人格权编规定的具体免责事由部分存在不够完整的问题，即实际列举的免责事由不够。例如媒体实施新闻报道、舆论监督，可以适用的免责事由并不局限于所列举的那些，例如公正评论、不具名报道等多种行为造成损害，都可以免除媒体的侵权责任，以使媒体有更大的“喘息空间”，能够更好地发挥舆论监督作用。

（四）特殊侵权责任具体免责事由的适用范围和要求

侵权责任的具体免责事由，是《民法典》侵权责任编和特别法对特殊侵权责任规定的免责事由，在法律适用中应当注意以下要求。

1.具体免责事由来自不同的法律规定

《民法典》规定的特殊侵权责任的具体免责事由，最大特点是来自不同法律的规定，不仅有《民法典》侵权责任编的特别规定，还有特别法的规定，因而在法律适用上更有难度。应当把握的要点是：

第一，法官的法律视野要宽，应当熟知的法律必须掌握。在适用《民法典》时，尽管其条文有1260条之巨，但是毕竟还是规定在同一部法律中，比较容易掌握。特别法规定的具体免责事由范围广泛，即使很难完全掌握，也应尽量熟悉。对于那些应当掌握和直接适用于特殊侵权责任的免责事由，例如《产品质量法》规定的产品责任免责事由、《道路交通安全法》规定的机动车交通事故责任免责事由等，必须把握好，准确适用。

第二，由于侵权责任免责事由都由被告主张，因此，被告负有举证证明免责事由存在的责任。尽管法官不能把法律作为事实要求被告举证，但是，既然被告及其代理律师主张特别法上规定的免责事由，就要求其提供相应的法律规定，以确定其要求免除责任的法律基础。这样可以弥补法官对某些特别法规定的免责事由不熟悉的缺陷。

第三，对于特别法规定的免责事由，应当注意是否违反《民法典》的基本要求。由于特别法虽然是全国人大常委会以及全国人民代表大会审议通过的，但通常是由行业部门提出法律草案，其中难免带有部门利益。起草《侵权责任法》之所以最后删除第71 条关于“法律另有规定的，依照其规定”的内容，就是担心有关行业特别法规定的免责事由有可能存在损害他人利益的问题。对于判断难度大的问题，应当通过司法解释或者立法解释解决，避免造成错判。

2.具体免责事由都是针对具体的侵权责任适用

《民法典》和特别法规定的侵权责任具体免责事由，都是针对具体的侵权责任作出的“一对一”规定，适用于法律规定的特殊侵权责任。将适用于特定的特殊侵权责任的具体免责事由适用于其他特殊侵权责任或者一般侵权责任，就会造成法律适用错误。例如，《民法典》第1224条规定的医疗损害责任的三种免责事由，针对的就是医疗损害责任，其他任何特殊侵权行为都不适用。对这种免责事由，应当特别注意规定中的医疗机构承担相应责任的规定，即患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，本来是免责事由，如果医疗机构或者医务人员也有过错的，应当承担相应的责任，说的是只有医疗机构进行的符合诊疗规范的诊疗，患者或者其近亲属不配合进行治疗造成损害后果的，医疗机构才不承担责任，如果医疗机构也有过失就构成过失相抵，医疗机构应当在自己过错的范围内承担赔偿责任，因为患者或者其近亲属也有过错。应当注意的是，这里所说的过错其实都是指过失，而非故意，因为一旦出现故意，则故意一方就应当承担全部赔偿责任。

在这方面，《民法典》规定的高度危险责任的四个免责事由最有说服力。在第1236 条规定的高度危险责任的一般条款中，并没有规定高度危险责任一般适用的侵权责任免责事由，而是在该条以下的具体条文中，针对高度危险责任的具体情形一一规定免责事由。例如，第1237 条规定，民用核设施造成损害的免责事由，是能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形或者受害人故意造成的；第1238条规定，民用航空器造成他人损害的免责事由，是能够证明损害是因受害人故意造成的；第1239 条规定占有或者使用高度危险物造成他人损害的，免责事由是能够证明损害是受害人故意或者不可抗力造成的免责；第1240 条规定，从事高度危险活动造成他人损害的免责事由，是能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的。四种免责事由，只有后两种是相同的，前两种完全不同。

3.对特殊侵权责任具体免责事由《民法典》和特别法都有规定的适用

《民法典》和民法特别法对某种特殊侵权责任都规定了免责事由，具体有以下三种情形：

（1）《民法典》与特别法作出相同规定的免责事由

《民法典》对特殊侵权责任规定的免责事由与特别法规定的免责使用相同，特别法关于免责事由的同一规定就不再是特别规定，而成为一般性规定，因为作为特别法应当具备的要件，一是形式要件的“另有”，二是实质要件的“特别”，只具备“另有”而不具有“特别”的要件，就不是特别法，不具有优先适用的效力，适用哪一个规定的效果都是一样的。例如《民法典》第1237 条规定的“战争、武装冲突、暴乱等情形”，与《核安全法》第90 条规定的“战争、武装冲突、暴乱等情形”是一样的，《核安全法》对此的规定失去了特别法的地位和优先适用效力。

（2）《民法典》与特别法作出不同规定的免责事由

同样是《核安全法》第90条规定，另外规定的免责事由具有特别法的地位和效力，即为核设施营运单位提供设备、工程以及服务等的单位不承担核损害赔偿责任，而由核设施营运单位承担赔偿责任。对于为核设施营运单位提供设备、工程以及服务等的单位，依照产品责任规则应当承担不真正连带责任，但是，在民用核设施损害责任中就不承担这种依据产品责任产生的不真正连带责任，而是免除一方的责任。《核安全法》的这一规定，就是特别法对特别侵权责任规定的具体免责事由，具有特别法的地位和优先适用的效力，不能因为《民法典》第1237条对此没有规定而拒绝适用。

同样，《民法典》第1238 条规定民用航空器损害责任，即使没有规定“法律另有规定的，依照其规定”的内容，但是《民用航空法》规定的诸多免责事由并非不能适用，只是应当斟酌其具体规定是否有损害他人利益的因素而已。

（3）特别法规定免责事由与《民法典》规定基本责任规范的衔接

《民法典》对有些特殊侵权责任没有规定免责事由，是在特别法中规定了免责事由，例如《产品质量法》和《道路交通安全法》规定的免责事由。对此，原则上应当适用特别法规定的免责事由，适用时应当特别注意两点：

第一，特别法规定的特殊侵权责任具体免责事由，应当与《民法典》规定的特定责任规范相衔接。例如，《民法典》第1206条规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。这一关于产品跟踪观察缺陷损害责任的规定，是与《产品质量法》第29条第2款第3项“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”的发展风险免责事由相衔接的。依照产品责任免责事由的规定，对发展风险造成的损害不承担侵权责任，但是，属于发展风险的产品的缺陷被发现后，生产者、销售者依照跟踪观察义务，应当采取补救措施，未及时采取补救措施或者采取补救措施不力，造成损害扩大的，对扩大的损害不能免责，应当承担赔偿责任，但是，也仅就扩大的损害部分承担责任，初次发现缺陷造成的损害仍然应当免责。

第二，特别法规定的特殊侵权责任免责事由不够规范的，应当采取必要的补救方法。例如，《道路交通安全法》第76条规定行人或者非机动车驾驶人故意碰撞机动车造成损害为免责事由，规定不够规范，因为并非只有行人或者非机动车驾驶人故意碰撞机动车造成损害才应当免除责任，而是所有的行人或者非机动车驾驶人故意引起机动车造成自己损害的都应当免除机动车一方的责任。这里，《道路交通安全法》没有修改前的第76 条规定是正确的，修订该法第76 条，纠正了原第76 条中的其他错误，却将原来正确的免责事由缩小了适用范围，造成该免责事由不周延的后果。对此，在法律适用中必须注意。

4.规定免除或者减轻责任的具体适用方法

特别值得研究的是，在特殊侵权责任适用的具体免责事由中，有的把免责事由与减轻责任规定在一起。《民法典》第1245条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”在高度危险责任中，第1243条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务等，可以减轻或者不承担责任。”这种规定比较复杂。一是，前者规定被侵权人故意或者重大过失造成损害，两个条件是择一适用，是从被侵权人的方面规定的，后者规定管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务等，是从行为人的方面规定的，两个条件须同时具备；二是，前者规定的是可以免责或者减责，后者规定的是可以减责或者免责，顺序并不相同；三是规定的条件具备，究竟是减责或者免责，并不确定，需要根据实际情况确定。

应当看到的是，这两个免责或者减责事由针对的都是适用无过错责任原则的特殊侵权责任，与适用过错责任原则和过错推定原则的侵权责任都不一样。当适用无过错责任原则的侵权责任在没有符合免责条件时，行为人无论有无过错都要承担责任，通常对被侵权人故意引起损害的免除行为人的赔偿责任。在这两种情况下：（1）被侵权人对损害的发生有故意，通常应当免除责任，在饲养动物损害责任中，原则上应当故意免责，重大过失减责，不过，也还要看被侵权人故意或者重大过失的原因力；（2）未经许可进入高度危险区域并非被侵权人都是故意，特别是并非故意引起损害。究竟应当减责或者免责，要看管理人一方的管理行为是否有过失，能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，即为无过失，对于是减责还是免责，要看被侵权人未经允许进入高度危险区域的主观状态。如果被侵权人进入高度危险区域是明知高度危险而为之，应当免除责任；被侵权人不知道高度危险而进入，应当考虑减轻责任。被侵权人是成年人还是未成年人也具有重要意义，被侵权人是未成年人，即使明知高度危险而为之，也应当减轻责任而不是免除责任。对这种免责或者减责事由的规定作这样的理解，还是比较准确的。

5.应当特别注意《民法典》人格权编规定的免责事由

《民法典》人格权编规定了很多免责事由，原因在于，侵害人格权的侵权行为属于一般侵权行为，直接适用第1165条规定确定侵权责任，侵权责任编不再作具体规定，因而无法在具体规定中确定免责事由，只能在人格权编规定的条文中规定。对此，在确定侵害人格权的侵权责任时，应当依照人格权编规定的免责事由确定免除行为人的赔偿责任。

（1）关于免责事由的一般规定

《民法典》第999 条是一个重要规定，是对新闻媒体侵害人格权责任的一般性免责事由，可以适用于几乎所有的人格权侵权领域。当在具体人格权中没有规定该免责事由的，如姓名权和名称权没有规定具体免责事由，就应当适用这一一般性免责事由。

（2）关于免责事由的具体规定

一是，关于制作、使用、公开肖像权的肖像的免责事由。凡是经过肖像权人的同意，制作、使用、公开肖像权人肖像的行为都不构成侵权行为。对《民法典》第1020 条规定的侵害肖像权的免责事由，只要符合其规定，免除行为人的赔偿责任。二是，关于名誉权的规定的免责事由，依照《民法典》第1025条规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，是法定的免责事由。其实这一规定是包含在第999 条范围内，具体适用还是要用第1025 条规定。三是，在隐私权的规定中，依照《民法典》第1033条，权利人明确同意是一般免责事由，只要有隐私权人的同意，就免除责任。四是，对于个人信息权的保护，应当依照第1036 条规定的免责事由确定。同时也要适用《个人信息保护法》的具体规定。

三、《民法典》规定构造复杂的侵权责任免责事由体系的优势

《民法典》规定“5.3.4”构造的侵权责任免责事由的复杂体系，具有以下优势：

（一）五重结构的侵权责任免责事由体系实现构造的完整性

侵权责任免责事由事关重大，最重要的价值在于划清构成侵权责任与保障行为自由之间的界限。在民事主体实现权利的过程中，法律规定了两条明确的界限，一是过错责任，二是免责事由，越过过错责任界限的，就构成侵权责任；具备法律规定的免责事由，即使其行为造成他人损害，也不能认为行为人的行为有过错，不承担侵权责任。这样，就给民事主体行使权利留出了行为的自由空间，可以依照《民法典》第130 条规定的自我决定权，自由行使权利，而不必担心遭受民事责任的惩治。即使在适用无过错责任原则的侵权领域，确定侵权责任失去了过错的判断标准，但是，只要具备法定的免责事由，也能够免除侵权责任。因此，侵权责任免责事由不仅是判断行为人是否有过错的法律界限，而且在适用无过错责任的场合也能够确定行为人是否承担侵权责任的标准。其最终结果，都是通过对抗侵权责任的过错（包括违法行为）要件，而保障民事主体行使权利的行为自由。

事实证明，一部民法典，对侵权责任免责事由规定得越完善，民事主体行使权利的行为自由范围就越宽广，其权利的实现就越有保障。我国《民法典》在编纂中，追求建立完善的侵权责任免责事由体系，使民事主体行使权利的行为自由能够得到更充分的保障。规定侵权责任免责事由体系采用五重结构的设计，就是要实现构建完善的、完备的侵权责任免责事由体系的立法目标，完成保障民事主体行为自由的立法目的。就目前《民法典》规定的侵权责任免责事由体系结构而言，基本上实现了这样的立法追求。

（二）三种类型的侵权责任免责事由体系能够保证内容的完备性

《民法典》规定侵权责任免责事由体系，不仅在结构上符合完善性的要求，而且也要在内容上实现完备性的要求。在编纂《民法典》过程中，立法者对有关侵权责任免责事由的调整和补充是独具匠心的。首先，将原《民法通则》和《侵权责任法》规定的不可抗力、正当防卫、紧急避险都规定在总则编，增加规定了自愿救助他人的免责事由，使其都可以适用于所有的民事责任。其次，在侵权责任编中，增加了自甘风险和自助行为。这两种侵权责任免责事由都在社会生活中大量存在，由于立法没有进行规范，因而在法律适用中存在同案不同判的问题。例如，同样都是自愿参加有风险的文体活动，有的判决适用过失相抵，有的判决适用公平分担责任，有的判决免除责任。《民法典》侵权责任编补充规定了自甘风险，对此就有了统一适用标准，避免出现在法律规定同样的免责事由的规范下，民事主体行使权利其行为自由不能统一得到保障的问题。《民法典》通过调整、补充原来的法律规定的侵权责任免责事由，建立起三种类型构成的免责事由体系，使不同层次、不同类型的侵权责任免责事由的内容更加完备，能够适应民事主体行使权利、保障行为自由的不同要求。

（三）分门别类规定不同侵权责任免责事由明确适用范围的针对性

《民法典》规定构造复杂的侵权责任免责事由体系，是在实现侵权责任免责事由立法上的类型化。侵权责任免责事由通过类型化立法，确定侵权责任免责事由的适用范围具有更强的针对性，明确不同类型的侵权责任免责事由所适用的不同领域。例如，不可抗力虽然可以适用于侵权责任领域，但是，在全部民事责任领域都可以适用。自甘风险和自助行为只适用于侵权责任领域，不适用于合同责任等其他民事责任领域，适用范围有明确的针对性。对于侵权责任的具体免责事由，其适用范围的针对性更加强烈，只适用于特殊的特殊侵权责任，离开了该种侵权责任，不得主张以此对抗该种侵权责任之外的其他侵权责任。

在侵害人格权的侵权责任领域，其免责事由也具有同样的适用范围的针对性。这些免责事由不是在总则编和侵权责任编规定的，但也是《民法典》侵权责任免责事由体系的具体内容，都在适用范围上具有鲜明的针对性，在侵害这些具体人格权的侵权范围可以对抗侵权责任的主张，保障权利主体行使人格权的行为自由。

《民法典》及民法特别法规定的侵权责任免责事由体系，形成了特别复杂的构造，不仅具有五重复杂结构，而且分为三种不同类型，适用于四种不同的侵权责任范围。在审理侵权责任纠纷的司法实践中，应当熟练掌握侵权责任免责事由体系的结构、类型以及不同的适用范围，准确理解和把握其内容，特别是应当注意对不同免责事由规定的具体内容在适用中应当予以纠正的问题，以便正确适用，保护好民事主体行使权利的行为自由。