买烟后调包退还的行为定性

孙静宜　吕文韬

[案情]2016年1月18日下午和19日上午，安徽省阜阳市颍州区居民李某开车窜至淮滨县城关镇，以给他人送礼为由到多家商店内以每条600元的价格购买软中华牌香烟，称如果送礼送不掉就退给店主，并给店主一定的手续费，店主同意。随后李某在车上将买来的真中华烟拆开，将盒内真烟取出，再将事先准备好的假烟放进去，并使用特殊技术将每条烟重新封好使其外包装完好如初，之后到商店内称烟未送出去要求退货。李某以此手法共用假烟换了6家商店11条真软中华牌香烟，涉案金额6000元左右，后李某在继续作案的时候被警察当场抓获。

对于李某行为的定性有两种不同意见：第一种意见认为，李某虚构买烟送礼的事实，隐瞒将真烟换成假烟的真相，非法占有他人财物的行为，涉嫌诈骗罪；第二种意见认为，李某采取欺诈手段，秘密获得他人财物的行为，涉嫌盗窃罪。

[速解]笔者同意第二种意见。

（一）李某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪的行为方式是：行为人以非法占有（所有）为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而“自愿”处分财产——行为人取得财产而被害人受到财产损失。也就是说，在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。

本案中，李某对多名店主虚构了“买烟送人”的事实，隐瞒了“退回假烟”的真相，骗取由店主占有的真香烟，表面上看，是李某捏造不存在的事实，骗取店主的信任，使店主对事实产生错误认识，从而作出财产处分，似乎符合诈骗罪的构成要件。但是，细致分析，本案中行为人非法占有财物的实质手段并非虚构事实，而是窃取。店主给李某真烟是正常交易行为，是李某通过正常的价格支付而取得的。而李某实际取得真烟是在车里，是窃取性质，其间不发生错误认识的情形。

（二）李某的行为构成盗窃罪

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。从犯罪构成要件上看，盗窃罪具有以下特征：侵犯的客体是公私财产的所有权或占有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。

盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产型犯罪，两罪区分的关键在于：被害人是否基于认识错误而“自愿地”处分财产。盗窃罪的行为方式是秘密窃取，行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。

李某是在“买得”真烟后离开商店回到车上，将真假软中华香烟进行对换，然后返回商店退回假烟的，持续时间较长，在两个地点完成，这与“当场”秘密取得的典型盗窃形态有别。这种手段也和犯罪嫌疑人利用被害人不注意、转身、一时离开等机会以假易真等一般形式的“调包”，不尽相同。但是这种行为的本质仍然是“窃取”，是另外一种“调包”方式，只是“调包”地点的变换和“调包”时间的延长而已。

因此，时空的转换不是盗窃罪构成与否的条件障碍，李某的行为尽管与盗窃罪中的一般“调包”行为有明显区别，但仍然是李某犯罪目的得以实现的关键。实际上，这种先采用欺骗手段使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物的行为，刑法理论上称为“欺诈型盗窃”，应以盗窃罪论处。

（作者单位：河南省淮滨县人民检察院[464400]）