贪贿“自洗钱”犯罪司法困境及其破解

楼丽　方悦

摘 要：应当转变自洗钱行为是上游犯罪“事后不可罚”行为的传统观念，贪贿犯罪后又实施洗钱行为构成犯罪的，应当数罪并罚。应从是否违背市场交易规则、违反反洗钱义务等客观行为推定洗钱的主观故意。窝藏、转移、占有等仅物理、空间转移未改变不法所得性质的，不是洗钱行为。要充分利用自首、坦白情节、认罪认罚从宽制度和罚金刑适用实现上下游犯罪的量刑均衡。建立上下游统一管辖制度，更好实现对贪贿“自洗钱”犯罪的打击。

关键词：贪贿 自洗钱 法益 罪数 量刑

一、问题的提出

长期以来，我国对洗钱犯罪的处理都较为边缘化。据统计，2003年至2019年，每年因涉嫌洗钱罪被提起公诉的仅不到百人。[1]2021年《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为纳入刑法规制范围，充分显示了加大对洗钱罪打击力度的立法取向。近年来由于扫黑除恶、反腐败、打击地下钱庄等工作效果的显现，洗钱罪的适用有所上升[2]，但总体仍处于低位，“自洗钱”的适用也未取得预期效果。以Z省为例，《刑法修正案（十一）》正式实施以来，767人因涉嫌贪贿类犯罪被提起公诉，其中仅4人被提起洗钱犯罪相关的公诉，而涉及“自洗钱”的只有2人。这固然有刑法刚修改、实务需要磨合适应的因素，但更深层的原因是认定“自洗钱”为犯罪存在理论争议和实践困境。在我国积极构建总体国家安全观的时代背景下，破解“自洗钱”犯罪认定难题，对铲除腐败滋生土壤、维护国家重大利益和金融安全具有重要意义。鉴于此，笔者从办理贪贿领域“自洗钱”案件中遇到的相关问题出发，尝试提出相应的解决路径，以期对实务有所助益。

二、贪贿“自洗钱”犯罪司法适用困境

（一）旧有观念转变难

传统观点认为，行为人如果事先参与实施了上游犯罪，事后又自己进行洗钱行为的，属于事后不可罚行为，不应再单独定罪。[3]实践中，部分司法工作人员囿于传统司法观念，没有结合《刑法修正案（十一）》的立法背景与目的准确理解“自洗钱”的行为性质，导致司法工作人员对“自洗钱”不愿用、不敢用、不会用。

（二）主观故意认定难

《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪“明知”的构成要件，证明上游犯罪行为人对其犯罪所得不法性质的认识相对容易，问题在于，对洗钱行为主观故意的认定。例如，实践中行为人对其“清洗”行为往往辩解是为了使用、消费，或者辩解系正常交易行为，或者强调为了少交税款等客观原因，为检察机关证明行为人具有“洗白黑钱”的主观故意增加了难度。如何认定行为人具有洗钱的故意，是需要讨论的问题。

（三）客观行为界定难

当前，我国已形成以刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为一般条款，洗钱罪以及窝藏、转移、隐瞒毒赃罪为特别规定的赃物犯罪规制体系。实践中，对不法所得进行性质转换、混同混合等行为的界定存在困难。“漂白”行为应认定为洗钱没有异议，但洗钱罪法条中的掩饰、隐瞒行为是否包括刑法第312条所列举的“窝藏、转移、收购、代为销售”行为？仅仅对上游犯罪的不法所得进行物理上的空间转换，如窝藏现金、转移财物藏匿地点等，能否认定为洗钱行为？这些问题困擾着司法认定。例如Z省吕某掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益案中，吕某明知舅舅陈某交给其的行李箱内是陈某受贿所得的美金、港币等赃物，仍将行李箱从陈某住处转移到自己家中藏匿。如果认为洗钱罪的“洗”包括物理上的空间转换，那么吕某应当构成洗钱罪;如果不包括，那么其构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。对其转移赃物行为的性质认定，直接影响到案件定性。

（四）量刑均衡实现难

定罪量刑是刑事司法的重要环节，定罪是前提，量刑是归宿。[4]通常认为，在上下游犯罪量刑问题上，下游犯罪入罪标准以及法定刑升格条件的设定，会考虑对上游犯罪的依附性，量刑普遍较上游犯罪轻。[5]但现有相关司法解释没有规定洗钱罪的具体追诉标准和“情节严重”的认定标准，由此导致“自洗钱”入罪后，非常容易出现“量刑倒挂”现象。例如行为人受贿15万元，应处3年以下有期徒刑，并处罚金;其对全部违法所得进行“自洗钱”，如若认定其构成“情节严重”，就可处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，有可能使下游“自洗钱”犯罪量刑重于上游犯罪，导致“量刑倒挂”。

（五）上下游管辖衔接难

根据现有法律规定，贪贿上游犯罪由监察机关调查，洗钱犯罪则是公安机关管辖。监察机关目前的立案事项，一般只针对领导干部职务违法犯罪问题，洗钱罪并不在其管辖范畴内，故其在调查案件过程中较少关注公职人员涉及洗钱罪的问题，对调取、固定涉嫌洗钱资金的来源、路径流向、去向用途等客观证据以及相关人员涉嫌洗钱主观证据的缺少主动性与积极性，即使发现证明公职人员或其亲属涉嫌洗钱的线索或事实，也缺少将洗钱罪事实或线索及时移送公安机关管辖的意识，或者基于办案效果等方面的考虑，不将洗钱犯罪线索进行移送。而公安机关虽有洗钱犯罪管辖权，但因为对职务犯罪案件没有办案取证权限，若监察机关不移送洗钱犯罪线索，侦查机关就难以发现和启动侦查程序。即使展开侦查，也难以全面掌握涉洗钱罪的事实及证据，导致在侦查过程中，要么重复取证造成司法资源的浪费，要么取证不全面，影响案件侦办效果。

三、贪贿“自洗钱”犯罪司法困境的解题对策

（一）区分一罪与数罪

“自洗钱”行为不属于“不可罚的事后行为”，“自洗钱”行为侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不是事后不可罚行为，应独立评价。[6]

1.自洗钱行为侵犯的法益区别于上游犯罪。尽管理论和实务对“事后不可罚行为”理解不尽相同，但普遍都认为，事后行为应是针对与上游犯罪同一法益的侵犯，才具有“不可罚性”。[7]贪贿犯罪中，上游犯罪侵犯的法益是国家工作人员职务的廉洁性，下游犯罪洗钱行为侵犯的法益则是金融管理秩序，与上游犯罪侵犯的法益不具有同一性，与“事后不可罚行为”存在本质区别。

2.自洗钱与他洗钱在社会危害性上并无区别。上游犯罪的行为人实施洗钱活动与原生罪之外的其他行为人实施洗钱行为相比较，在社会危害性上并没有本质差异。洗钱行为早已超越了早期附属于上游犯罪的单一属性，威胁到政治、经济、社会等多个领域，自身具备独立性和可罚性。

3.从实践角度看，把上游犯罪行为人排除于洗钱罪主体之外有违罪责刑相适应原则，容易导致轻纵犯罪分子。比如甲既实施了受贿犯罪，而后又通过非法手段“洗白”犯罪所得及其收益，客观上为查处制造障碍，而乙只实施了受贿犯罪，没有进一步实施洗钱行为，将二者都只按受贿罪一罪处罚，有违罪责刑相适应原则。

因此，上游行为人在实施上游贪贿犯罪后，又掩饰、隐瞒其犯罪所得及其收益构成洗钱罪的，应当与上游犯罪数罪并罚，但应注意准确区分上游犯罪的结果行为与洗钱犯罪的实行行为，避免重复评价同一个犯罪构成要件。

（二）从客观行为推断主观故意

对于洗钱行为主观故意的认定，笔者认为，只要客观证据可以证实“自洗钱”行为人实施了掩饰、隐瞒不法所得及其收益的性质、来源的行为，且其知道或应当知道行为客观上会掩盖上游犯罪所得及其收益的不法性质，使不法所得来源和性质不易被人发现、给司法查处制造障碍，即可推定其具有洗钱的主观故意。具体可以从两个方面判断：一是有无违背正常市场交易和伦理规则。[8]如出具造假的买卖合同或通过虚假交易外观掩饰资金去向等。二是有无违反反洗钱有关规定。如行为人窃取、收买或以其他非法方式获取资金账户以及收取不信赖之人的银行卡等金融账户后取款，违背《反洗钱法》中的大额资金交易申报义务转移资金的，均可成为证明行为人主观犯罪目的的推定事项。如Z省办理的陈某受贿、内幕交易案，陈某利用其下属身份办理银行卡，要求行贿人将钱款汇入指定账户，后又将账户中一部分款项转移至其外甥名下的银行卡，另一部分作为购房款转入开发商账户，其将受贿款转入外甥及转入开发商账户的行为，说明其有掩盖钱款来源、性质的故意，应当认定为洗钱罪。

（三）区别行为主体认定洗钱行为

洗钱行为是否包括“窝藏、转移”等仅空间转换性质的行为，在实践中存在争议。实施上游犯罪后，单纯持有、窝藏、转移赃物的行为，犯罪所得及其收益性质和来源并没发生实质性变化，仅是一种自然延伸状态的“物理轉移”，符合传统赃物罪的特征。[9]此种情况不应认定为洗钱行为。在办案中，应根据行为主体的不同，对行为性质作不同理解：对于自己的犯罪所得及其产生的收益，如果采用“漂白”“混同”等掩饰、隐瞒方法的，上游犯罪与下游犯罪应当数罪并罚，即贪贿犯罪行为人在完成贪贿犯罪后又实施改变犯罪所得及其收益性质等掩饰、隐瞒犯罪行为的，应当以贪贿犯罪和洗钱罪数罪并罚;如果采用窝藏、转移等物理方法的，则只构成贪贿犯罪，但是应当从重处罚。对于未参与贪贿犯罪的其他人，在不与上游犯罪构成共同犯罪情况下，只要明知是7类犯罪[10]的犯罪所得、犯罪所得收益，实施窝藏、转移、获取、占有等不具有转换财物性质和形态的行为，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;如果对财物性质进行“洗白”、性质改变等，就应当构成洗钱罪。

（四）坚持罪责刑相适应原则

上游犯罪是法益侵害的直接制造者，洗钱罪的赃物犯罪属性使其法益侵害性在性质上无法与上游犯罪相提并论，因此，不管是理论立场还是实践操作，下游犯罪量刑应轻于上游犯罪已成为基本共识。那么，如何在现有法律框架内使“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”，实现量刑均衡就是需要考虑的问题。笔者认为，可以从以下几方面入手：

1.合理认定自首、坦白情节。根据具体自首情节，依法认定异罪自首（特别自首）。贪贿犯罪行为人被留置后，在监察机关掌握的贪贿犯罪事实之外，如实供述自己其他贪贿罪行以及犯罪所得及其收益去向、收受财物后的掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的罪行，因监察机关事先并不掌握全部的贪贿行为，对其主动交代其他贪贿行为的，可认定为坦白，对该部分对应的掩饰、隐瞒犯罪所得的洗钱行为主动交代的，应认定为异罪自首。如监察机关已经掌握全部贪贿事实但不掌握洗钱犯罪的，犯罪行为人主动供述监察机关未掌握的洗钱犯罪的，也应认定成立异罪自首。如Z省办理的顾某龙受贿、洗钱案，检察机关审查发现，监察机关在对顾某龙留置前并不掌握其收受价值123万余元干股的事实，顾某龙被留置后，主动交代了收受“干股”并通过他人账户转移、处分“干股”变现款的行为，遂对洗钱罪依法认定自首，得到判决支持，实现了罪责刑相适应，取得了较好的办案效果。就坦白情节而言，要有效发挥“避免特别严重后果发生”的价值。如果司法机关已经掌握行为人的洗钱犯罪，但因行为人交代赃款去向、协助追回赃款，使办案机关及时成功追回全部赃款赃物的，可以视为“避免特别严重后果的发生”。

2.充分利用认罪认罚从宽制度实现从宽处罚。加强对犯罪嫌疑人的释法说理，促进犯罪嫌疑人认罪认罚，具结悔过，从而在对洗钱罪“认罪认罚”基础上，充分发挥“从宽”的量刑效用。可从下游犯罪洗钱数额、种类、犯罪次数、上游犯罪的性质及对司法机关追查上游犯罪的妨害程度等方面综合裁量从宽幅度。

3.充分运用罚金刑平衡量刑。《刑法修正案（十一）》取消了洗钱罪罚金刑的百分比限额，由比例罚金制改为无限额罚金制，为有效发挥罚金刑在平衡量刑上的作用提供了条件。对于第一档法定刑“并处或单处罚金”，如果符合最高法《关于适用财产刑若干问题的规定》第4条规定的相关情形的，可综合考虑行为人的犯罪事实、犯罪情节、行为人财产状况以及认罪认罚等量刑情节，确定罚金刑的具体数额;如不符合，则应当在确定主刑的从宽幅度基础上，确定罚金刑的具体数额或幅度范围。对于升格法定刑“并处罚金”的，应当充分考虑犯罪数额、违法所得、手段情节、行为人经济状况等因素，确定罚金数额，以实现罪刑相适应。

（五）探索上下游统一管辖制度

为避免分头管辖带来的问题，更好地发挥反腐败、反洗钱全链条打击作用，笔者建议，可以探索建立上下游犯罪统一管辖制度，由负责查处贪贿犯罪的监察机关行使对贪贿领域洗钱犯罪的管辖，统筹协调对贪贿洗钱行为的调（侦）查。可以建立反洗钱联席会议机制协调反洗钱职能单位，通过定期召开联席会议，协调案件线索移送、通报案件侦查（调查）情况等。完善案件会商机制，明确刑事打击的策略、界限，实现办案“三个效果”的有机统一。

*浙江省人民检察院第三检察部主任、三级高级检察官[310013]

* 浙江省人民检察院第三检察部一级主任科员[310013]

[1] 参见《中国反洗钱工作报告》（2004—2019），中国人民银行网http：//camlmac.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html，最后访问日期：2022年6月28日。

[2] 2020年，全国检察机关起诉洗钱犯罪707人;2021年，起诉洗钱犯罪1262人。参见《中国反洗钱报告》（2020），中国人民银行网http：//camlmac.pbc.gov.cn/fanxiqianju/resource/cms/2021/12/2021122309125230038.pdf;张军：《最高人民检察院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/t20220315_549267.shtml，最后访问日期：2022年6月28日。

[3] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第562页。

[4] 参见何萍、殷海峰：《〈刑法修正案（十一）〉视域下自洗钱入罪的理解与适用》，《青少年犯罪问题》 2022年第1期。

[5] 参见陆建红、杨华、曹东方：《〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2015年第17期。

[6] 参见贾宇、舒洪水：《论洗钱罪的主体》，《国家检察官学院学报》2005 年第 6期。

[7] 参见贾学胜：《事后不可罚行为研究》，《现代法学》2011 年第 5 期。

[8] 参见陈宏：《“自洗钱”犯罪的司法认定》，《人民检察》2021年第16期。

[9] 参见罗海妹、张建兵：《“自洗钱”行为入刑的理解和司法认定》，《中国检察官》2021年第24期。

[10] 具體是指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。