“老油”火锅案件的惩罚性赔偿基数认定辨析

一、基本案情

2020年3月1日至3月2日，高某在经营火锅店过程中为节省成本，将顾客食用剩下的火锅油脂提炼制作“老油”，并按照5：1的比例将“老油”与新油混合制作火锅底料，再将火锅底料用于火锅制作销售。经查证，扣除酒水饮料、白锅后，高某火锅店生产、销售有毒、有害食品的金额为4.2万余元，其中菜品为3.7万元，锅底费为0.5万元。经咨询专家意见，“老油”通过反复高温加工处理，油脂容易发生过氧化和热裂解，会产生大量有害物质，长期食用会引起生殖毒性、肝脏毒性和致癌等作用，会对消费者的身体健康造成严重损害。因此高某的行为危害了食品安全，侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益。根据相关法律规定，检察机关对高某提起了刑事附带民事公益诉讼，就公益损害事实部分请求判决高某在市级媒体上公开赔礼道歉，并以销售金额4.2万元为基数支付十倍惩罚性赔偿金42万元。法院支持了检察机关的全部诉讼请求，当事人也没有上诉。

二、分歧意见

在本案的办理过程中，就惩罚性赔偿金的基数认定问题，存在两种分歧观点。第一种观点认为，有毒有害的物质是“老油”锅底，而菜品本身是无毒无害的，因此惩罚性赔偿基数应该扣除菜品价格，以0.5万元的锅底费为基数主张10倍惩罚性赔偿，即主张5万元的惩罚性赔偿金，这种观点可以称为“扣除说”。第二种观点认为，由于顾客食用的是包含了老油和菜品在内的有毒有害火锅整体，而不是仅仅喝了“老油”，因此惩罚性赔偿基数认定不应该扣除菜品价格，即应该以4.2万元为基数主张42万元的惩罚性赔偿，这种观点可以称为“不扣除说”。

三、评析意见

笔者同意第二种观点，即“不扣除说”。具体分析如下：

（一）“不扣除说”更符合“问题食品”的判断

“扣除说”区分了锅底和菜品，其认为“老油”火鍋是将锅底和菜品分开销售，锅底和菜品是分别计价，菜品和老油处于分离状态，因此问题食品是“老油”锅底而不包含菜品。在支持“扣除说”的唐某等人生产销售有毒有害食品案件中，法院也认为，“在实际经营中锅底及菜品是不同的消费品，能够分别计价，没有证据证明被告人提供的红汤锅菜品是有毒、有害食品。”[1]这种观点存在以下问题：一是忽视了锅底污染和菜品污染之间的必然因果关系。火锅主要包含菜品、锅底、蘸料三种材料，这三种材料都可能被独立污染。比如，消费者食用了甲醛浸泡过的鸭肠菜品，仅就菜品受到的甲醛污染而言，其和作为底料的“老油”锅底之间无因果关系。但如果锅底有问题，那么菜品必然被污染，因为根据消费常识，消费者食用的是受“老油”锅底污染的菜品这个整体，而不是将“老油”锅底和菜品分开食用。二是混淆了火锅经营者和火锅原材料经营者。火锅经营者是提供由菜品、锅底、蘸料等组成的混合物整体，而火锅原材料经营者则可能单独提供上述三种材料之中的一个，本案中，高某同时提供了“老油”锅底和菜品，是销售的火锅整体，而非单独销售火锅原材料，因此高某是火锅经营者而非单纯的火锅原材料经营者。总之，消费者吃火锅不是喝“老油”，而是吃菜品，可见“不扣除说”更符合普通人对“问题食品”的常识判断。

（二）“不扣除说”更符合“问题食品生产者”的判断

“扣除说”区分锅底和菜品的观点隐含着区分问题食品生产者的逻辑。换言之，“扣除说”认为经营者只生产销售了有毒有害的“老油”锅底和干净菜品，消费者在食用过程中将二者进行了混合，是消费者“生产了”有毒有害的“老油”火锅这个混合食品。这种推断还可以从“老油”冷锅[2]类案件中得到证明。在“老油”冷锅类案件中，法院认为“扣除说”不具有合理性[3]，其隐藏的裁判逻辑可以被解读为“老油”冷锅案件中混合行为是由经营者完成的，因此不应扣除菜品价格。其实，在“老油”火锅类案件中坚持“扣除说”说也不合理。一是与客观事实不尽相符。本案中，高某在经营火锅店过程中要求其服务员提供了部分下菜服务，这就可视同为经营者的混合行为，因此即便高某分别提供了“老油”锅底和干净菜品，也不能仅依据其提供的初始菜品是无毒无害的就将菜品排除在问题食品之外。二是忽视了侵权行为的违法性要件。通说认为“行为的‘违法性’是构成侵权损害赔偿责任的第一个要件”[4]，显然消费者的下菜行为不能被解释为“自损”行为，更不具有违法性，因此下菜行为不能被解释为违法问题食品生产行为，消费者也不能被解释为违法问题食品生产者。总之，本案中，真正产生实质性损害的行为是高某生产销售“老油”火锅的行为，即便部分消费者存在下菜的混合行为，也不能将生产销售“老油”火锅的违法责任转嫁给消费者，否则有违大众常识。

（三）“不扣除说”不违背存疑有利于被告原则

根据《食品安全法（2018修正）》第148条第2款的规定，惩罚性赔偿的基数是消费者的“支付价款”，但支付价款是否应该扣除菜品价格则没有更为细致的规定，因此“扣除说”认为立足存疑有利于被告的角度，应该扣除菜品价格。这种观点存在以下问题：一是存疑有利于被告不适用于公益诉讼。存疑有利于被告是刑事诉讼的基本原则，而在民事诉讼中实行“谁主张谁举证”，如果当事人负有举证责任但又不能举证的，就应当承担举证不能的不利后果，因此公益诉讼尤其是民事公益诉讼中是不适用存疑有利于被告原则的，新实施的《人民检察院公益诉讼办案规则》也没有规定这一原则，可见在公益诉讼案件中主张适用这一原则没有合理依据。二是存疑有利于被告仅指事实存疑。案件事实存疑时应该作出有利于被告的认定，但当法律存疑时则并非一律作出有利于被告的解释[5]，法律解释有文意解释、体系解释、目的解释等诸多方法，而“使法律之间相协调是最好的解释方法”[6]，并非有利于被告是最好的解释方法。本案中，高某实施了生产销售有毒有害食品的事实是清楚的，是否应该扣除菜品价格是法律问题而不是事实问题，因此不适用存疑有利于被告原则。三是法律存疑时法律解释应体现政策导向。“对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释”[7]，因此本案中如果对惩罚性赔偿基数认定有疑问，那么恰好应该根据“四个最严”等食品安全案件的司法政策进行从严解释，即应该采用“不扣除说”。

（四）“不扣除说”更利于体现法秩序相统一原则

法秩序统一原则要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾。[8]“老油”火锅类案件通常以刑事附带民事公益诉讼的方式出现，具体而言，根据法秩序统一原则，刑事部分认定的销售金额应该和公益诉讼部分认定的销售金额一致，“公益损害事实不应超过犯罪事实”[9]，即不能刑事部分坚持“不扣除说”，而公益诉讼部分坚持“扣除说”。但在刑事部分的犯罪事实认定过程中，相关判例倾向于“不扣除说”，即倾向于把菜品价格包含在生产销售有毒有害食品的金额内。例如，在邓某某生产销售有毒有害食品案件中，法院经审理认定，被告人邓某某等人违反国家法律规定，雇佣被告人李某等人对客人吃剩下的菜品里的油进行过滤后回收再次进行熬制，并将熬制好的回收油，再次用于食品制作并进行销售牟利。经查，2018年6月至该店被查获期间，上述菜品销售金额为395032元。[10]显然刑事部分认定的事实并没有扣除菜品价格，如果在公益诉讼部分坚持“扣除”说，即扣除菜品价格，则会导致同一事实的不同評价，既背离了法秩序统一原则，也可能导致主附关系的颠倒，即当事人可能基于附属部分的公益损害事实认定，而质疑作为主体部分的犯罪事实认定，这显然不利于产生良好的法律效果和社会效果。

（五）“不扣除说”更利于处理“零锅底费”类案件

尽管绝大多数火锅店都会收取锅底费，但也有个别火锅店不收取锅底费，在不收取锅底费的“老油”火锅案件中该如何确认其销售金额呢？其实经营者并不是真的不收取锅底费，而是将锅底费分摊到菜品价格上了。在一些案例中经营者只是象征性地收取5元、10元不等的锅底费，这一定价明显低于其实际价值，可见锅底费并不一定是锅底的真实价值，而很可能是经营者的菜品、人工等各种经营成本变动的调节名目。如果坚持“扣除说”，仅以经营者标注的锅底费金额来确定惩罚性赔偿基数，显然会不当减轻对违法者的打击力度，甚至在零锅底费的“老油”火锅案件中，会使不法商家在惩罚性赔偿责任承担上逍遥法外，从而出现有生产销售有毒有害食品的违法行为，但无法追究惩罚性赔偿责任的悖论。如果坚持“不扣除”说，上述问题便能迎刃而解。当然，也可以通过当事人陈述等方式来测算相应的锅底成本，但这样的路径费时费力，且获取的证据稳定性不高，会增加检察机关的举证难度。此外，如“扣除说”成为裁判规范，经营者可能会倾向于将火锅的锅底费定价为零元，从而给不法经营者提供法律规避空间，不利于“老油”类食品安全违法犯罪的打击和预防。

（六）“不扣除说”更符合惩罚性赔偿制度目的

“扣除说”正是担心惩罚性赔偿总额过大，可能会违背公平原则，使权利人“不当得利”，从而对惩罚性赔偿的基数进行调整，但这种担心其实误解了惩罚性赔偿制度。一方面从制度本质上看，惩罚性赔偿并不是一种补偿性责任。在惩罚性赔偿制度发源地和成熟地的英美法系中，惩罚性赔偿制度的主要目的不是补偿受害者，而是为了惩罚加害者。[11]美国著名法律经济学家波斯纳也认为，“最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿”。[12]张军检察长在十三届全国人大三次会议上作报告时指出，“探索危害食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿，惩罚就要痛到不敢再犯”[13]，这些观点都指出了惩罚性赔偿制度之本质在于惩罚而不是补偿。另一方面从制度执行上看，惩罚性赔偿不能是“悬空”之剑。 既然我国立法已经明确了惩罚性赔偿制度，自然考虑到了公平原则等若干因素。这就好比死刑是最严厉的刑罚，但既然保留了死刑，立法者自然已经考虑了实际情况下的人权保障以及罪责刑相适应原则等若干要素，因此司法者在司法过程中判断罪犯的行为是否符合死刑的适用条件，而无需过分怀疑死刑制度本身。同理，司法者在适用惩罚性赔偿制度过程中，需要判断违法人的行为是否符合惩罚性赔偿制度之适用条件，而无需过分怀疑该制度本身并进行不必要的“技术处理”，这也是法谚“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”之要义所在。显然“不扣除说”能够给违法者更大的惩罚，更能体现惩罚性赔偿制度之惩罚本质。

（七）“不扣除说”更利于贯彻“四个最严”要求

食品安全事关老百姓身体健康和生命安全，但当前食品安全状况仍不容忽视，尤其是严重食品安全违法情况较为突出。2021年1-9月，全国检察机关共起诉危害食品安全犯罪9442人，同比上升21.7%。[14]党中央历来重视食品安全工作，2015年05月，***总书记在主持中共中央政治局第二十三次集体学习时对食药安全治理提出了“四个最严”要求，他强调“要切实加强食品药品安全监管，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品安全治理体系。”[15]之后，***总书记多次对食品安全工作作出重要指示。2017年10月，党的十九大报告明确提出“实施食品安全战略，让人民吃得放心”。2019年5月，《中共中央 国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》明确规定，“用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群‘众舌尖上的安全’”。可见，“四个最严”就是食品安全领域公益诉讼案件办理的基本政策和基本导向，而“四个最严”中，“严”是主基调，所有相关的司法导向、司法政策和司法尺度都应该体现从严，显然“不扣除说”比“扣除说”更能体现这种从严基调。

综上，“老油”火锅类案件中，在认定惩罚性赔偿基数时，“扣除说”将菜品价格排除在外并不合理，“不扣除说”相较而言更为合理。

需要进一步讨论的是，为什么有些案例会支持“扣除说”。本文认为，根源在于对检察机关适用惩罚性赔偿制度的不适应。惩罚性赔偿并不是新事物，1993年的《消费者权益保护法》第49条第一次规定了惩罚性赔偿制度，但是检察机关探索食品安全领域的惩罚性赔偿则是在2017年“两法”修改之后的事情。个人主张惩罚性赔偿仅限于自己的损失或者支付金额，主张的惩罚性赔偿金额总量有限。但检察机关主张惩罚性赔偿的基数通常是所有消费者的消费金额之集合，再通过10倍的杠杆放大效应，不法经营者要付出的代价就从对个人的“分期按揭”变为对检察机关的“一次全款”，很多财力不雄厚的经营者可能会因此“血本无归”。因此，部分司法者出于判决执行难以及被告上诉上访等要素考量，对检察机关适用惩罚性赔偿给予各种“技术处理”。第一种表现是在诉权上做文章，即以没有产生实际损害为由不支持十倍主张[16]，第二种表现是在倍数上做文章，即不支持十倍而只支持三倍的惩罚性赔偿[17]，第三种表现则是在惩罚性赔偿基数上做文章，比如本文中“扣除说”的支持者。从对食品安全“零容忍”的司法政策角度看，上述做法均不妥当。但从制度运行来看，制度运行遭到了变相抵制，则说明需要在制度本身上谋求改变，否则制度本身可能被虚置，从而背离立法设计初衷。上述第一种思路在2021年1月1日之后，情况得到了改变，因为《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第10条明确规定惩罚性赔偿不以实际损害为要件。如本文所述，第三种思路即“扣除说”也并不合理。从相对合理性的角度而言，第二种思路值得深入挖掘，即在将来的立法设计或者司法解释中，赋予检察机关根据案件的具体情况，对惩罚性赔偿之倍数在10倍以内的范围内进行灵活性调整的权力。如此法检双方的根本性分歧将会更小，惩罚性赔偿的基数问题将不再是核心问题，核心问题将转变为具体倍数的调整，显然此时检察机关将拥有更多的主动权。

[1] 参见四川省成都高新技术产业开发区人民法院刑事附带民事判决书，（2018）川0191刑初530号。

[2] “老油冷锅”是指经营者直接提供老油和菜品混合好的整体，而无需消费者自行放菜，不介入消费者的混合行为。

[3] 参见四川省成都市龙泉驿区人民法院刑事附带民事判决书，（2020）川0112刑初250号。

[4] 杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第57页。

[5] 参见裴蕾：《存疑有利于被告人原则的法理根基与司法适用》，《人民检察》2021年第2期。

[6] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第57页。

[7] 参见张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。

[8] 周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，《法治社会》2021年第4期。

[9] 参见习丽嫔、魏再金：《公益损害事实不应超出犯罪事实》，《检察日报》2020年10月22日。

[10] 参见四川省成都市郫都区人民法院刑事附带民事判决书，（2019）川0124刑初591号。

[11] 参见崔明峰、欧山：《英美法上懲罚性赔偿制度研究》，《河北法学》2000年第3期。

[12] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，西藏人民出版社2004年版，第278页。

[13] 参见《最高人民检察院工作报告》，最高人民检察院官网：https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202006/t20200601_463798.shtml，最后访问日期：2022年1月10日。

[14] 参见孟亚旭：《危害食品安全犯罪呈现新特点：通过网络直播、微商等方式层层销售》，光明网https：//m.gmw.cn/baijia/2021-12/31/1302744591.html，最后访问日期：2021年12月31日。

[15] 参见杨婷：《***主持中共中央政治局第二十三次集体学习》，新华网http：//www.xinhuanet.com/politics/2015-05/30/c_1115459659.htm，最后访问日期：2021年9月11日。

[16] 参见四川省成都市郫都区人民法院刑事附带民事判决书，（2019）川0124刑初591号。

[17] 参见四川省岳池县人民法院刑事判决书，（2018）川1621刑初38号。

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