行政公益诉讼调查核实权权力边界及机制完善

孙照淳 朱闯

摘 要：人民检察院组织法第21条对调查核实权的规定较为原则。目前，检察机关行使调查核实权的理念边界模糊，运行机制也不完善。通过对检察机关行政公益诉讼调查核实权的性质进行理论界定，以及对行政公益诉讼调查核实权与行政调查权的比较研究，根据检察权谦抑性理论和权利本位理论，提出检察机关行使行政公益诉讼调查核实权应遵循“权利保护>权力尊重”的价值位阶以及运行机制的完善建议。

关键词：行政公益诉讼 调查核实权 权力边界 行政调查权

一、检察机关行政公益诉讼调查核实权权力边界的模糊

2018年人民检察院组织法第21条修订后，行政公益诉讼调查核实权的立法漏洞得以填补。但随着司法实践的深入开展，调查核实权权力边界模糊导致检察机关开展调查实务的操作混乱、理念分歧也随之凸显。检察机关在行政公益诉讼中调查核实权权力边界模糊主要体现在以下方面：

一是调查核实权的理念边界模糊。当前学界主要将“遵循谦抑性”作为公益诉讼调查核实权的理念边界。[1]有观点认为“检察机关在行使调查核实权的范围与边界应限定在为了对提起公益诉讼的需要而了解的情况，不应有任何超越”。[2]其对于“谦抑性”的解读仍然过于模糊，对于“不应有任何超越”等限定用语，缺乏较为明晰的适用条件或者价值底线，容易存在理解上的歧义。

二是调查核实权的运行边界模糊。当前有关调查核实权立法内容的规定过于原则，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《试点办法》）等规范性文件仅对检察机关的调查方式进行了简单列举，实务界并未制定全国统一的调查核实操作规范和具体明确的解释说明，导致检察机关在办案实践中存在操作弹性过大等问题。

二、检察机关行政公益诉讼调查核实权与行政机关行政调查权的异同

行政公益诉讼调查核实权以法律监督权的公权力属性为主，而法律监督权在行政公益诉讼中所应遵循的谦抑性原則是相对于行政权和私权利而言;行政调查权是行政权权力束的分支，是行政权运行的重要保障性权力，与调查核实权具有共通性或类似性。行政公益诉讼调查核实权的权力边界可以在行政调查权的边界基础上进行调整或限缩，合理划定自身权力边界。

（一）相同点

两种权力的相同之处是进行比较研究和理论借鉴的逻辑前提。首先，两者均能收集证据，具有权力保障属性，均是为了保障所属公权力束的顺利运行而进行的证据收集和提取活动。其次，两者在根本目的上具有一致性。公益诉讼调查核实权的行使在于保障检察机关法律监督职能的实现，其根本目的在于维护公共利益;行政调查的根本目的在于通过处罚相对人的方式，实现行政管理职能，从而达到维护公共利益的效果。最后，两者对被调查相对人的合法权益均具有侵害可能性。行政调查权具备行政权的一般属性，实施调查行为存在侵害相对人权益的可能性。“总体来看，行政调查中对公民权利的侵害包括实体权利和程序权利的损害两类。”[3]而行政公益诉讼调查核实权对应着人民检察院组织法第21条对被调查人设定的配合义务，体现单方意志性，决定着调查核实权自身天然存在异化风险。

综上，行政公益诉讼调查核实权与行政调查权在多维度上具有相同性，尤其是双方均具有公权力的一般属性以及可能存在的异化倾向，行政调查权在权力边界的理论方面对行政公益诉讼调查核实权有着一定的可借鉴性。

（二）不同点

探究两者的不同点在于明确行政公益诉讼调查核实权的本质特性。两者在以下方面具有不同之处：首先，行使主体不同。检察机关是提起行政公益诉讼的唯一法定主体;而行政调查权是行政主体所有，但并不限于行政机关行使，具有多元性。其次，两者的调查范围不同。检察机关的调查范围具有限缩性，以公益性侵权责任的构成要件为调查范围。在诉前程序调查中以必要性为原则，通过调查对行政机关起到督促、提醒的作用即可。而行政调查权的调查范围具有广泛性。“行政调查权的实体边界的设定应当最大限度地为行政机关留下实现行政职能的空间。为实现社会管理职能的需要，都应当赋予行政调查权。”[4]再次，两者所具有的强制性不同。试点办法规定检察机关行使调查核实权不得采取对人身自由和财产的强制性措施，即检察机关不具有强制调查权;而行政机关在被调查人拒绝配合调查时，可采取强制性措施，具有强制调查权。最后，两者对被调查私权利主体的实体权利的处分效果不同。检察机关行使调查核实权的结果，是督促行政机关向私权利主体作出行政处理决定，对私权利主体的实体权利不产生直接处分效果;而行政机关会以调查结论为依据实施相应行政行为，对私权利主体的实体权利产生直接处分效果。

因此，与行政调查权相比，行政公益诉讼调查核实权在多重维度上有着保守和限缩倾向，体现着法律监督权的谦抑性。一方面，从调查程度来看，行政公益诉讼调查核实权对被调查相对人程序性权利义务的干预适度，尤其在诉前程序中达到足以“督促、提醒”行政机关依法履职为适宜，低于行政调查权为满足自身足以作出行政处理决定的调查程度。另一方面，从对被调查私权利主体的干预程度来看，行政公益诉讼调查核实权低于行政调查权对被调查相对人的干预程度，体现对私权利的侧重保护，符合谦抑性要求。

三、对行政公益诉讼调查核实权理念边界的划定

学界对于行政调查权应当遵循的理念边界可以归纳为“行政权力在实施行政调查时不至于因滥用或者错误而妨害公民权利。”[5]行政公益诉讼调查核实权的权力边界可以辩证吸收行政调查权权力边界理论中同属于“公权力”属性的合理内核，并进行更深层次的探究。行政公益诉讼调查核实权与行政调查权均属公权力，为防止公权力对私权利造成侵害，以权利保护理论作为两者权力边界的指导理念具有合理性和可借鉴性。但行政公益诉讼调查核实权会涉及到对行政机关和私权利主体两类不同被调查人的权力尊重、权利保护。行政公益诉讼调查核实权在对不同被调查相对人的权力尊重和权利保护问题上应当具有差异性。一方面，检察机关对私权利主体的实体权利属于间接处分，影响程度明显弱于行政机关的直接处分，体现着法律监督权的谦抑性特征，法律监督权对私权利的干预程度应当小于行政调查权的干预程度。另一方面，行政公益诉讼的结构决定检察机关将行政机关作为监督对象。法律监督权与行政权同为公权力范畴，属于公权力的内部边界问题。法律监督权、行政权与私权利属于公权力与私权利范畴，属于公权力的外部边界问题。而“公权力与私权利的边界是公权力的所有类型边界中最为重要的一条边界，公权力的越界行为在这一领域发生得最为普遍、最为常见，因此规范公权力与私权利的边界是所有权利边界问题中的一个最重要的问题。”[6]“我国协调公权力与私权利关系的指导思想应为私权优位主义。”[7]因此检察机关在行使调查核实权过程中应当将私权利保护作为第一位阶价值，将对行政权的尊重作为第二位阶价值。检察机关在行使公益诉讼调查核实权过程中应当满足“对私权利保护>对行政权尊重”的价值取向。

公益诉讼调查核实权的理念边界有两点：一是检察机关的调查核实行为应当遵循“权利保护>权力尊重”的价值位阶。当发现侵害公益情形时，应当以对行政机关履职情况的调查为主，以对私权利主体侵权事实的调查为辅。二是检察机关在对两类主体展开调查时，应当以足以达到对行政机关的督促、提醒作用（诉前阶段）或者提起行政公益诉讼的证明标准（诉讼阶段）为界限，不能侵害私权利主体的合法权益和影响行政机关的正常工作秩序。

四、对行政公益诉讼调查核实权运行机制的阶段性重构

（一）对行政公益诉讼调查核实权运行机制阶段性重构的理论前提

1.行政公益诉讼案件不同环节的证明标准具有差异性。受证明标准“多元化”品格的影响，行政公益诉讼案件的不同环节的证明标准有着明显差异。诉前程序的证明标准只要达到“公共利益受到侵害或有侵害危险+行政机关怠于履职”即可，证明材料的专业性要求较低，对行政机关履职行为的调查程度较低，一般不涉及对行政相对人的直接调查;诉讼程序的证明标准则需要达到“诉前程序证明标准+行政机关未依法全面履职”。相比诉前程序，检察机关要满足诉讼程序的证明标准，则要实现更高程度的调查深度和调查广度。首先，证明材料的专业性和权威性要求更高。其次，对行政机关履职行为的调查程度更高。最后，需要调查的对象范围更广，一般会涉及对行政相对人等私权利主体的直接调查。综上，受不同环节证明标准差异性的影响，检察机关的法律监督程度应当随着办案环节的深入而逐渐递增，在案件的不同流程的调查强度和方式上应当有所差异，调查强度和方式与证明标准应当呈正相关。

2.不同调查方式的调查强度和取证效果具有差异性。对私权利主体采取公开调查还是隐蔽调查，是检察机关在办理行政公益诉讼案件时不得不面临的现实问题。由于公开调查和隐蔽调查分别对私权利主体有着不同程度的影响和干预，实践中的取证效果也存在显著差异，因此选择何种调查方式才能符合谦抑性原则，始终存在着理念和实践上的困惑。

公开调查和隐蔽调查主要有以下差异点：一是调查形式不同。公开调查是指检察人员针对私权利主体调查核实时直接表明身份，对私权利主体的信息直接进行调查，调查方式以公开检查为主;隐蔽调查是指检察人员针对私权利主体调查核实时采取技术调查或者隐瞒身份对私权利主体的信息进行调查，调查方式以秘密调查为主。二是对私权利主体的影响程度不同。公开调查的调查活动被私权利主体直接知悉，且对私权利主体在社会公众可视范围外的相关信息进行调查，公权力对私权利的介入程度较高;隐蔽调查的调查活动未被私权利主体所知悉，且主要围绕对私权利在社会公众可视范围内的相关信息进行调查，公权力对私权利的介入程度较低。三是案件取证效果不同。公开调查在公权力身份的保障下，可以进入私权利主体的私人领域并调查其内部生产生活信息，调查物理范围广，信息私密性强，调查所获取的信息量较大，案件取证效果较好;隐蔽调查因无公权力身份保障，仅能以社会公众的角色在私权利主体暴露在社会公共的范围内进行调查，调查物理范围有限，信息私密性不强，调查所获取的信息量较少，案件取证效果不如公开调查。

综上所述，公开调查虽然能够取得较为理想的取证效果，但由于其对私权利主体的干预程度较大，在谦抑性原則的体现方面并不明显;而隐蔽调查因对私权利主体的干预程度较小，在谦抑性原则的体现方面较为明显，但取证效果存在一定欠缺。

3.行政公益诉讼案件的调查过程具有阶段性。行政公益诉讼程序包括诉前程序和诉讼程序。在整个案件办理过程中，伴随监督程度的深入和案件司法属性的强化，案件的调查过程被多个节点分割，呈现出“立案前初查——立案后调查——行政机关回复后的跟进调查”的阶段性特性。

（二）对行政公益诉讼调查核实权运行机制阶段性重构的建议

第一，在“立案前初查”阶段，检察机关初步了解公益受损事实，判断该线索是否具有立案的可能性和必要性，法律监督程度最低，立案环节所需的证明标准要求最低。在被调查对象的选择上，根据“权利保护>权力尊重”价值位阶，此时检察机关行使法律监督权所受到的限制程度最高，公权力的行使应当严格恪守对私权利的保护原则，对行政机关等公权力主体可以进行必要的调查，对私权利主体原则上不应当开展调查，但在对行政机关等公权力主体的调查效果不足以满足公益保护需要时除外。在调查方式的选择上，由于该阶段证明标准要求最低，对调查方式的取证效果要求最低，谦抑性要求程度最强，检察机关在对行政机关等公权力主体开展调查后不能满足办案需要时，应当允许对相关私权利主体进行必要的隐蔽调查。

第二，在“立案后调查”阶段，检察机关通过调查了解公益受损具体情况及行政机关怠于履职情况，判断是否应当发出诉前检察建议以及应当向何机关发出诉前检察建议。该阶段的法律监督程度相比“立案前初查”有明显提升，诉前程序环节所需证明标准有所提高。立案后，调查活动的司法属性正式体现，对检察权限制程度开始减弱，检察权在遵循权利保护理论的前提下可以对私权利进行必要的干预。在被调查对象的选择上，应当严格遵循上述理念边界的要求，以调查行政机关等公权力主体为重点，以调查私权利主体为补充。非必要情况下，尽量避免对私权利主体干预过多。在调查方式的选择上，诉前程序环节所需的证明标准有所提升，说明对所选调查方式的取证效果要求和对私权利主体的干预程度均应当有所提升，谦抑性要求有所弱化。检察机关应当对私权利主体以开展隐蔽调查为原则，以开展特定模式的公开调查为例外（仅限于与行政机关的“联合调查”模式）。

第三，在“行政机关回复后的跟进调查”阶段，检察机关需要通过跟进调查，了解行政机关是否全面依法履职来判断是否需要启动诉讼程序。该阶段的法律监督程度最高，诉讼程序环节所需的证明标准要求最高，公益保护的紧迫程度达到最高，对检察权限制程度降为最低，对私权利可允许的干预程度也提升到最高。在被调查对象的选择上，检察机关在不违背权利保护理论的底线原则前提下，可以对理念边界进行适当突破。检察机关既可以对行政机关等公权力主体进行调查，也可以对私权利主体进行调查，查明违法行为是否已被制止等事实内容。在调查方式的选择上，该阶段需满足行政诉讼“高度盖然性”的证明标准，相比前两个阶段已达到最高要求，说明对所选调查方式的取证效果要求较高，谦抑性要求明显弱化，检察机关可以根据提起诉讼的需要，自主选择适用公开调查或隐蔽调查方式。

注释：

[1]参见熊文钊、赵莹莹：《检察机关公益诉讼调查核实机制的优化》，《人民检察》2019年第8期。

[2]上海市嘉定区人民检察院课题组：《检察公益诉讼调查核实机制研究》，载黄河主编：《深化依法治国实践背景下的检察权运行——第十四届国家高级检察官论坛论文集》，中国检察出版社2018年版，第469-479页。

[3]王麟：《行政调查中权力的可能边界》，《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第6期。

[4]同前注[3]。

[5]同前注[3]。

[6]潘爱国：《论公权力的边界》，《金陵法律评论》2011年春季卷。

[7]汪智渊：《理性思考公权力与私权利的关系》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。