我国鉴定人诉讼角色的完善

刘林呐

一、鉴定人的两种不同诉讼角色

(一)大陆法系的法官辅助人

在大陆法国家，鉴定人是不同于证人的一种诉讼参与人，专指以自己的专门知识、技术和经验帮助法庭认定案件事实的人。在诉讼角色的定位上，大陆法国家是将鉴定人定位为一种帮助法官认定案件事实的人，即法官辅助人，而不是帮助诉讼双方赢取诉讼的人。鉴定人作为法官辅助人，最主要的表现是法官在是否需要鉴定问题上有决定权。即法官认为有关问题属于自己认知领域之外而需要鉴定人帮助时，可以主动委托鉴定人进行鉴定；相反，如认为有关问题在自己的认知领域之内，即便诉讼双方提出鉴定申请，法官也可以拒绝。如根据法国《刑事诉讼法典》第156条的规定，诉讼双方要求鉴定的，应当向预审法庭或审判法庭提出要求或请求，预审法庭或审判法庭也可依职权主动进行鉴定。在日本，根据其《刑事诉讼法》第165条的规定，也是由法院命令进行鉴定。

(二)英美法系的诉讼双方辅助人

在英美法国家。鉴定人属于证人的一种，称“专家证人”(expert witness)，鉴定结论也相应地称为“专家证言”(expert opinion)。由于专家证人也是证人，和一般证人一样，都是诉讼双方在诉讼中构建有利于自己的案件事实，赢取诉讼的一种工具，即专家证人在诉讼中的角色是诉讼双方的辅助人，而不是法官的辅助人。其最主要的表现是在何种情况下需要鉴定，聘请何人作为专家证人一般是由诉讼双方决定，法官只有在鉴定是出于延缓诉讼时才能干预。“既然是一方当事人挑选和准备。而且又是由该当事人支付费用的，其为该方当事人作证也就在所难免了。”如根据美国《联邦证据规则》第706条规定，虽然法院也可以指定专家证人进行鉴定，但一般是由诉讼双方决定是否聘请专家证人。

二、我国鉴定人的诉讼角色及其不足

(一)从有关规定看我国鉴定人的诉讼角色

我国鉴定人的诉讼角色比较难以确定。它既有英美法国家诉讼双方辅助人的特征，也有大陆法国家法官辅助人的特征。根据我国《刑事诉讼法》第119条、第131条以及第140条的规定，控诉方包括侦查机关以及检察机关在侦查过程和审查起诉过程中都可以根据需要决定是否进行鉴定，而且根据2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条的规定，侦查机关包括检察机关现在仍然可以根据侦查工作的需要设立鉴定机构。这些鉴定机构不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，只能为侦查机关提供鉴定业务。从这一点来看，我国鉴定人的诉讼角色似乎与英美法国家的一样，是诉讼双方的辅助人。但根据我国《刑事诉讼法》第121条、第158条和第159条的规定，法院也有鉴定决定权。而辩护方没有鉴定的决定权，只能申请侦查机关、检察机关或法院补充鉴定或重新鉴定，是否补充鉴定或重新鉴定，决定权在侦查机关、检察机关和法院。从这一点来看，我国鉴定人的诉讼角色又有点类似大陆法国家的法官辅助人。因此，根据我国有关法律规定，如果要给我国鉴定人的诉讼角色作一界定，它目前应当是一种广义上的司法机构的辅助人：既帮助侦查机关和公诉机关追诉犯罪，是控诉方的辅助人，也帮助法院认定案件事实，也是法院的辅助人。

(二)我国鉴定人诉讼角色的不足

我国鉴定人这种司法机构辅助人的诉讼角色目前至少有以下三方面的不足：

一是妨害犯罪嫌疑人、被告人辩护权的有效行使。在刑事诉讼中，虽然按无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人一般没有证明自己无罪的责任，但犯罪嫌疑人、被告人有权提出无罪、罪轻的证据与事实进行辩护。其中，犯罪嫌疑人、被告人因为患有精神病在行为时无刑事责任能力或限制刑事责任能力就是这些无罪或罪轻的重要辩护理由之一，而是否患有精神病往往需要通过鉴定才能决定。我国将鉴定人的诉讼角色定位为司法机构的辅助人，只有司法机构才能决定是否进行鉴定，犯罪嫌疑人、被告人只能提出鉴定申请。这无异于要求犯罪嫌疑人、被告人提出这方面的辩护需要取得司法机构的允许，如果司法机构不同意。犯罪嫌疑人、被告人就不能提出这方面的辩护。邱兴华案之所以在二审中辩护律师提出鉴定申请后。二审法院可依法拒绝该申请，就是我国鉴定人这种诉讼角色定位的恶果之一。

二是有违刑事诉讼控辩平衡原则。控辩平衡是现代刑事诉讼程序公正的基本要求之一。控辩平衡，基本要求之一是控辩平等武装，而被追诉人拥有与控诉方相对应的取证权就是控辩平等武装的重要方面。我国将鉴定人定位于司法机构的辅助人，侦查机关和检察机关等控诉方有权启动鉴定程序，而犯罪嫌疑人、被告人只能提出鉴定申请，无权直接启动鉴定程序，这显然与控辩平衡原则不相适应。

三是不利于鉴定人出庭接受质证。鉴定人出庭作证，这是刑事诉讼直接言词原则的要求之一。目前，我国鉴定人出庭作证的情况并不理想，一般都是以一纸书面的鉴定结论代替，鉴定人并不到庭接受质证。导致这一问题的原因是多方面的，我国鉴定人的诉讼角色定位就是其中一个重要原因。由于我国将鉴定人定位于司法机构的辅助人，何时需要鉴定、委托何人进行鉴定，都是司法机构决定，尤其是我国司法机构一般是委托自己的内部鉴定机构进行鉴定，这也就使鉴定人的鉴定行为往往具有准司法的性质。再加上我国司法机关已被预设为能公正地行使权力，各种权力的行使还不习惯于或不容许权利挑战。在这种情况下，也就很难让鉴定人走到法庭接受质证。

三、我国鉴定人诉讼角色的完善

我国鉴定人诉讼角色的改革方向应当是将鉴定人定位为一种在法院有限控制下的诉讼双方的辅助人，即法院无权依职权进行鉴定，在侦查、起诉阶段，是否鉴定由诉讼双方根据需要来决定，诉讼双方都可以委托鉴定人进行鉴定；在审判阶段，诉讼双方虽可申请延期审理以进行鉴定，但为了防止诉讼双方以鉴定为由来拖延诉讼，法院应当有权决定是否批准延期审理进行鉴定。

首先，这与我国刑事诉讼的改革方向相一致。从近十年来的改革来看，我国刑事诉讼的改革方向是不断弱化法院的职权主义色彩，增强刑事诉讼的当事人主义因素，以期达到实体公正与程序公正并重。将我国鉴定人的诉讼角色定位为诉讼双方的辅助人，实际上也就是赋予诉讼双方平等的鉴定权，由诉讼双方而不是由法院承担举证责任。这显然有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，有利于实现控辩平衡，在追求实体公正的同时做到程序公正，符合我国目前刑事诉讼改革的方向。也只有这样，才有可能避免以后出现像邱兴华案那样应当鉴定而没有得以鉴定的问题。

其次，这符合我国有关证据法律规定的要求。根据我国三大诉讼法的规定，鉴定结论，也就是鉴定人对专门性问题的判断意见都是法定证据种类之一。从逻辑上讲，既然作为证据使用的是鉴定人的意见，而不是鉴定的对象，那么法官审查的就应该是鉴定人的意见。而不是鉴定对象，这样鉴定人是辅助诉讼双方提供证据而不是辅助法官认定案件事实。否则。作为证据使用的就应该是鉴定对象，而不是鉴定结论，只有这样，才存在一个法官需要鉴定人帮助认识鉴定对象的问题。

另外，从我国鉴定制度的有关改革来看，似乎也是将鉴定人定位为诉讼双方的辅助人而不是法官的辅助人。如《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条就规定，侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构，而法院和司法行政部门则不得设立鉴定机构。如果鉴定人是法官的辅助人，而不是诉讼双方的辅助人。根据工作需要设立鉴定机构的就应当是法院而不是侦查机关。

当然，鉴定人诉讼角色的改革并不能解决所有问题，而且这一改革能否取得成功还得有其他配套措施的保障。如将我国鉴定人诉讼角色定位为诉讼双方辅助人后，虽然有利于保障程序公正，但也会带来英美国家那种鉴定人各为其主的问题。因此，这就需要建立一种完善的鉴定人出庭作证制度来保障鉴定结论的公正性。