民商事在线非诉纠纷解决机制的构建

刘青　杨金鹏

摘要：“一带一路”倡议势必改变中国周边国家的地缘经济格局，尤其是中国和俄罗斯两国间的经济贸易往来会呈现出一个新的跨越式发展，两国对民商事纠纷解决机制的法律思考也将更加深入细致。在实践中，现有的中俄两国民商事纠纷解决的方式方法，并没有起到应有的作用。将来应构建中俄民商事纠纷在线非诉解决机制，实现多元化纠纷解决机制的“升级换代”，以破解民商事纠纷解决机制的实践困境。非诉纠纷解决机制也可以推进区域性私法国际一体化，为构建全球纠纷解决体系提出“中国方案”，贡献“中国智慧”。

關键词：民商事纠纷；非诉机制；互联网+；在线仲裁

基金项目：黑龙江省哲学社会科学研究规划专项项目“‘龙江丝路带视角下多元化纠纷解决机制研究”（17FXD165）；黑龙江省省属高等学校基本科研业务费基础研究项目（基地一般项目）“多元化纠纷解决机制下的律师调解制度”（HDJDY201702）

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）10-0128-04

“一带一路”倡议提出后，得到了俄罗斯的积极认同和响应。乌克兰危机爆发后，俄罗斯遭到西方国家的联合制裁，其被迫由能源输出型向其他领域转型，现阶段客观上更依赖非能源领域的商贸支撑，中俄两国商贸势必会逆势增加，而商贸往来过程中的民商事纠纷也会增加，但中俄民商事纠纷的解决还依然依赖于传统的纠纷解决方式，如仲裁、诉讼与协商调解等。① 因此，构建被中俄两国民商事主体认可的，便捷高效的在线非诉纠纷解决机制，已成为进一步推动“一带一路”建设发展的重要课题②，而且建构契合“一带一路”实况的多元化商贸投资争端解决框架，助力“一带一路”倡议的法制化转向，是公平化解纠纷、维护我国投资者权益的迫切需要。③

一、中俄两国民商事纠纷解决的主要途径

1. 仲裁

俄罗斯的国际商事仲裁适用国际商事仲裁法和俄罗斯联邦商事法院程序法。其仲裁法大部分是根据联合国国际贸易法委员会制订的示范法制订的，不仅适用于在俄罗斯进行的国际商事仲裁，也适用在俄罗斯境外进行的仲裁。俄罗斯国内仲裁、国际商事仲裁和境外仲裁准据法适用范围不同，这些准据法包括俄罗斯联邦宪法、本联邦宪法性法律、俄罗斯联邦仲裁诉讼法典以及根据上述法律制定的联邦法律。作为苏联的继承国，俄罗斯成为一系列条约的成员国，包括关于承认和执行外国仲裁裁定的《纽约公约》和《日内瓦公约》。因此，其仲裁法律规范和仲裁机构都吸收和借鉴了其他条约国的立法模式和程序价值。此外，俄罗斯还和许多国家签署了通过仲裁解决争议的双边协定，1990年修订后的《中苏交货共同条件》及其附件内容，成为中俄经贸往来共同适用的基础性法律规范，该规范性文件对中俄民商事纠纷的解决作出了原则性规定，概括总结就是与合同有关的纠纷，一般由被诉方所在国的仲裁庭仲裁管辖处理。目前仲裁是中俄两国民商事主体解决民商事争议的主要选择方式。

2. 诉讼

俄罗斯由商事法院受理审查因民商事纠纷提起的诉讼，2014年以前，商事法院独立于俄罗斯联邦法院系统，诉讼程序包括初审、上诉审等，与中国民事诉讼程序相似。俄罗斯商事法院在苏联解体后，依据相关法律已经被纳入到联邦法院系统中，并最终由俄罗斯联邦最高人民法院主管。有着体系完备的成文法典和单行性法规的俄罗斯，属于典型的大陆法系国家，其根本标识是以制定法为主，但立法变动频繁。2003年实施的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》，无论是在立法体例还是制度设置上都发生了许多变化。例如检察长在民事诉讼中职能的转换、简易程序、预审庭的设置等，都是主要变化。

3. 协商调解

在中俄民商事纠纷解决方式中，仲裁和诉讼一直占有重要地位，但从时效和成本上来讲，协商调解也有不可替代的位置和作用，且在解决商事纠纷中日益被强化和凸显。这种变化的原因在于协商调解具有操作简便、成本低、程序高效、无伤信誉和有利于今后继续合作等优点。协商调解是指中俄双方民商事主体在发生贸易纠纷后，可选择共同信任的第三方，如中国国际商会或俄罗斯工商会，通过居间说服、劝导、协商，使争议双方在互谅、互让的基础上达成和解。在中国民事纠纷解决实务中，协商调解是多元化解纠纷机制的重要组成部分，客观上已成为解决民商事纠纷的有效途径。

二、中俄两国现有民商事纠纷解决机制存在的问题及原因

1. 中俄民商事纠纷解决机制存在的问题

第一，仲裁成本较高。中国和俄罗斯的仲裁机制在法律条约层面已经相当完备，两国均为1980年《维也纳条约法公约》的成员国，中苏签订的《中苏交货共同条件》也大多得到了俄罗斯的认可和继承，且又补签了附件条款。但依据《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》的规定，中俄之间的民商事纠纷仲裁程序，应按照中国国际经济贸易仲裁委员会制定的规则进行，或由俄罗斯国际商事仲裁院根据其仲裁规则仲裁。上述两个仲裁院一个在北京，一个在莫斯科，距离较远。案件当事人实际操作起来要到北京或者莫斯科进行仲裁，仲裁差旅成本较高。扣除路途成本之外，还有时间上的成本，一个相对简单的民商事纠纷仲裁案件一般的纠纷处理时间为6个月或更长，长时间的仲裁程序会对案件当事人的心理产生消极影响，降低仲裁结果认可度。

第二，诉讼程序中的司法互助不完善。诉讼的缺点除了仲裁具有的差旅成本高、仲裁时间长的弊端之外，中俄民商事纠纷解决难的主要原因是中俄两国边境城市的司法互助协作还不成熟。特别是送达和生效法律文书的确认和执行，始终是难解的问题。在实务中，纠纷当事人时常会因为超长的送达和确认过程，而放弃诉讼，无法得到公正判决。即便中俄两国签署了《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》，但该条约只是原则上规定了两国之间司法机关的司法协助问题，没有明确是否适用自然人和非法人组织，实际操作起来比较混乱。此外，依据该条约司法协助应通过两国的最高司法机关启动和运行，在我国为最高人民法院和外交部等部门机关，在俄罗斯则是俄罗斯联邦司法部及其总检察院等部门，双方启动确认和送达程序极为繁琐，过程时间跨度较长。

第三，协商调解缺少公信力且不稳定。协商调解作为诉讼和仲裁的补充方式，依靠其简便灵活、自主高效等优点，越来越被民商事纠纷主体所接受。但其不足也不能忽视。一是协商调解方式自身属性所致，如调解结果的公信力和规范力都远不及仲裁和诉讼；二是与俄罗斯独特的地理人文环境有关，其境内存在大量和庞杂的社会组织，有暴力倾向的居多，民间协商方式往往最终异化为通过民间势力解决纠纷，滋生出很多利用黑社会组织进行讨债的现象，使贸易往来出现了很多不稳定因素。

2. 中俄民商事纠纷解决机制问题的原因分析

中俄兩国民商事纠纷解决难的原因，依然是两国之间尚未建立起完备的争端解决机制，这些机制包括司法协作机制，具有可操作性的争端处理方式和途径。俄罗斯除了继承苏联与中国签订的条约外，也仅只和中国签订了原则性的司法协助条约，至于文书送达和生效判决的执行等实施细节及基础性法律文件尚不明确。在两国已经签署的司法协助条约中，民商事纠纷的解决途径和法律规定与刑事司法协作相比，还处于初级位阶，各项协作细节都在摸索和起步阶段，对民商事纠纷具体案件的证据质证、判决书的确认和送达等问题，依然没有成熟的法律规范作为指导。因中俄两国的地域文化、司法制度、国家外交等因素的影响，两国间民商事纠纷解决机制的创建进展缓慢，效果不明显。就中国而言，在司法机关层面上，具有司法解释权的最高人民法院，目前尚未颁布针对中俄两国边境地区间的司法协助性法律规范和司法条约，在国家行政机关层面上，外交部和商务部与俄罗斯政府部门往来较为密切和频繁，相关部门协助文件也较多，但签署的文件大多在中俄两国又不具备法律意义上的效力，对外亦不能充当司法协助条约。

中俄两国民商事纠纷解决难的原因具体表现为三个方面：一是缺乏司法协助。从国际法角度分析，司法协助是国家司法主权的重要表现，而司法主权又是国家主权的重要组成部分，因此各国在司法协助上都采取审慎的态度，签订的条约和协定大多是原则性的，具体到配合调查取证、代为送达接受法律文书、承认执行司法文书等司法程序时，都缺少具体可操作性的法律规范依据。在我国，全国人民代表大会常务委员会是法定的可以批准或者废除与外国缔结国际条约和国际协定的国家机关，但与其他国家签订条约的具体事项，却是由国务院负责，如司法协助类的条约只能以国家名义缔结或者签署。二是中俄两国的司法体制不同。俄罗斯的各仲裁法院之间是平等关系，而我国省以下法院人财物是统一管理的；俄罗斯司法系统与行政系统各自完全独立，而我国是司法行政体制，地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作，上下级法院之间只有业务指导关系，不具备隶属关系；在俄罗斯，公证事务可以由经过注册的私人执业者独立完成，而公证机构在我国属于事业单位法人，其业务范围和工作流程要受各级司法部门规范和指导，并接受监督。三是中俄两国最高司法部门没有授权基层司法部门之间直接送达、接受司法文书等事项。在我国，虽然最高人民法院颁发了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，但并没有授权给地方法院可以直接送达和确认上述司法文书，由于缺少立法、司法上的授权，中俄两国边境地区的基层法院在双边司法协助上的尝试尚未取得实质性成果。③

三、破解困境：构建中俄民商事纠纷在线非诉解决机制

1. 在线非诉纠纷解决机制的发展

从20世纪90年代始，网络技术在纠纷解决方面发挥着重要作用，在线纠纷解决机制ODR（Online Dispute Resolution）应运而生，该机制最初在美国盛行，随后被其他国家借鉴吸收，ODR是ADR（Alternative Dispute Resolution）移至网络空间的产物，其具备远程交流缓解负面情绪、克服空间距离、主体明确、质证便捷、当事人对过程及结果控制力强等优势。ODR表现方式主要包括：比较正式的在线仲裁、比较高效的在线调解和体现意思自治的在线和解等。在网络技术与纠纷解决的需求下，ODR的产生迎合了互联网经济高效便捷的要求，也迎合了纠纷主体对人性化纠纷解决机制的需求。远程在线解决纠纷能够有效地避免纠纷主体客观属性自带的负面影响，这些属性包括国家地域、法律体系、宗教文化以及经济实力等，同时也避免了纠纷解决机构在处理国际纠纷时所要面临的送达、质证和执行等方面的制约因素。④

2. 提出“中国方案”：建立中俄民商事纠纷解决中心

为保障中俄经贸的可持续发展，及时化解商贸往来过程中产生的民商事纠纷，在中国设立中俄民商事纠纷解决中心尤为必要和迫切。该中心的创设需要“一带一路”沿线各国的广泛参与，中俄两国作为世界大国理应成为该中心的发起国。“一带一路”沿线各国对该中心的认可和加入，势必会使其成为具有国际水准的纠纷解决机构，作为发起国的中俄两国对该中心运行机制和国际条约适用必然有主导权，在使其成为专门服务于中俄民商事纠纷处理的区域性纠纷解决平台的基础上，谋求更广范围的适用。⑤ 中俄民商事纠纷解决中心要借鉴ODR的发展路径，依托互联网技术，创设在线仲裁、调解及和解等纠纷解决方式。⑥ 该中心的创设还可以弥补国际争端解决机构极少在中国设立的不足，因为以国际贸易争端解决机构的分布为视角，这些争端解决机构大都创设在英美日等发达国家，无论常设性的还是地区性的。

3. 搭建运行机制：创设中俄民商事纠纷在线非诉解决规则

中俄民商事纠纷解决中心成立后，适用在线非诉纠纷解决方式的大前提是，两国的纠纷主体认同纠纷解决规则，双方自愿受规则约束。首先，纠纷解决规则的建立要尊重国际法、尊重国际交易习惯，充分体现公平公正原则，充分尊重当事人意思自治。其次，纠纷解决规则的制定要因事因时而定，不可单一量化。即便俄罗斯现行法律大多是继承苏联体系，与中国同属大陆法系国家，但是二者之间因经济发展、文化和宗教等诸多客观因素的影响，对标准和规定认知存在差异，因此，应分阶段、分步骤地制定该中心适用的规则。第一阶段中俄两国之间要在经济发展状况相近的行业内，通过协商制定该行业间的纠纷解决规则，在运行查找不足后，完善规范，可供参考解决其他行业间的纠纷，或者参照执行。再次，制定的纠纷解决规则要具有便捷高效、专业中立等特点。中俄民商事纠纷在线非诉解决机制的优势在于便捷高效，纠纷解决的便捷高效能够极大节省纠纷主体的成本，也正是如此该纠纷解决机制才会被中俄两国民商事主体所认可和接受。中立的体现就是对案件信息要做到公开透明，且不受国家主权影响。

4. 以仲裁为突破口：对现有仲裁机制进行改革

创设新的国际纠纷解决机制不是一朝一夕的事，要广泛尝试和积累，最可行的路径就是对中俄两国间现有的民商事纠纷机制进行创新完善，使其满足中俄民商事纠纷发展的多元化需求。⑦ 纵观中俄两国非诉纠纷解决机制的现状和未来发展趋势，在线仲裁是纠纷解决机制改革和创新的突破口，因为仲裁程序无论是理论层面，还是实践上，在两国都有完备的制度基础，具备线上发展的基础条件。首先，“一带一路”倡议为中国国际商事仲裁发展带来了机遇。从国际范围看，非诉解决纠纷机制的类型中，仲裁较之调解与和解应用得都更为广泛。中俄两国的仲裁制度都相对比较健全，只是现阶段还缺乏在线仲裁的业务推广。其次，中国已经具备处理高水准涉外民商事仲裁的条件。随着“一带一路”“中蒙俄经济走廊”“黑龙江陆海丝绸之路经济带”的发展建设的不断推进，中俄民商事纠纷案件总数必将持续增加，面对这种变化，仲裁必须高效便捷。互联网技术的引入，可以增加仲裁的灵活性、低成本、高效便捷等优势，这些优势必然对仲裁适用范围产生深远影响。⑧ 再次，中国现阶段还没有完全意义上的在线仲裁，也没有专门针对中俄民商事纠纷的在线仲裁机制，未来在线仲裁要想发挥作用，创立伊始就要适用国际通行原则和规则，依托互联网技术，在充分尊重两国民商事主体意思自治的前提下逐步发展完善。⑨

5. 统一标准：完善配套制度，形成无缝对接

诉讼程序解决纠纷是在法律形成之后才有的，诉讼程序的产生意味着社会治理的进步。早期社会，乡俗村规起着定分止争的作用，纠纷解决方式缺少诉讼程序中法律自身应有的价值。随着诉讼案件的增多，诉讼的局限性也日益凸显，理论和实践上开始寻求诉讼程序以外解决纠纷的方式。正是基于这样的背景，非诉纠纷解决机制才开始被人所接受，成为诉讼解决纠纷方式的补充。诉讼和非诉纠纷解决方式二者之间应该是有机结合的，互为衬托。中俄民商事纠纷在线非诉讼解决机制，从运行到落实不可能是一个孤立的制度，还需要有大量的配套保障制度，这些配套保障制度落实与否，直接關系到在线仲裁的运行效果和存在价值，与网络技术、机构管理和人员配置等保障制度相比，生效仲裁的确认执行最为重要。首先，要推进互联网信息基础建设。中俄民商事纠纷在线非诉讼解决机制外在体现形式为在线纠纷解决平台，在此平台上需经过对纠纷主体确认、证据核实等必经的解决纠纷程序，这些程序的完成要借助互联网技术的支撑。其次，要组建专业化的纠纷解决团队。中俄两国民商事纠纷在线非诉讼解决机制中有两大运行系统：一是辅助程序系统，引入人工智能技术，由预先设定的纠纷解决程序帮助争议双方沟通交流以达到解决纠纷的目的；二是在预先设定的规则下由仲裁员居中化解纠纷，需要有精通法律、外语的专业人员以及互联网信息技术专业人员。再次，要建立两国司法文书确认制度。中俄民商事纠纷在线非诉解决机制是为解决两国跨境贸易纠纷问题而构建，但不可回避的是在线纠纷解决机制所形成的法律文书需要对方国家的司法确认。如果中俄两国尚未建立与中俄民商事纠纷在线非诉纠纷解决机制相配套的司法文书确认制度和相关司法解释，那么在线非诉纠纷解决机制所形成的结果就无法得到保障。

注释：

① 王佳慧：《中俄边境贸易纠纷解决机制研究》，《俄罗斯研究》2012年第6期。

② 张勇建：《“一带一路”司法保障问题研究》，《中国应用法学》2017年第1期。

③ 参见王军杰、石林：《论“一带一路”沿线“投资国——东道国争端解决的路径与机制》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2018年第6期。

④ 方旭辉：《ODR——多元化解决电子商务版权纠纷新机制》，《法学论坛》2017年第4期。

⑤ 周瑞平：《最高法院启动在线调解平台建设试点工作》，《人民法院报》2017年2月18日。

⑥ 龙飞：《中国在线纠纷解决机制的发展现状及未来前景》，《法律适用》2016年第10期。

⑦ 范愉主编：《多元纠纷解决机制》，厦门大学出版社2005年版，第156页。

⑧ 胡晓霞：《我国在线纠纷解决机制发展的现实困境与未来出路》，《法学论坛》2017年第3期。

⑨ 吴俊：《中国商事调解制度研究综述》，《北京仲裁》2012年第3期。

作者简介：刘青杨，黑龙江大学法学院讲师，黑龙江哈尔滨，150080；金鹏，黑龙江省高级人民法院立案一庭，黑龙江哈尔滨，150090。

（责任编辑 李 涛）