行政行为成立主体要件否定论

周 伟

随着服务行政的出现与流行，行政不再局限于传统上运用公权力来维护社会秩序，更需要的是运用公权力来服务民众，传统行政主体的管理角色已经不能适应现代社会的需要。在现代行政事务中，自然人、法人和其他组织可以通过法律（行政法规和规章）等的授权获得管理和服务职能。这种方式是通过公权力进入私权利，实现行政主体以平等的身份、协商的方式服务社会。此种情形下，把行政主体作为行政行为成立的要件已经不能适应现实的需要，传统的主体说已经过时，确定行为性质的标准已由侧重在静态组织上的公权力主体而转移到着重以公权力作用之修正主体学说，这也是现行德国、日本学界的通说。但是这种仅从主体上对行政行为的性质标准予以“改良”的方式并不能解决行政司法实践中的困境。因此，检讨现有的行政行为理论，探究行政行为成立主体要件的必要性非常重要。

一、行政主体是行政行为成立要件说的形成原因

把行政主体作为行政行为成立的要件是目前全国行政法通用教材中的通用观点。早在1991年就有学者把行政主体作为行政行为成立的要件，提出“行政行为是行政机关的行为，非行政机关的行为或其他国家机关的以及其他组织和个人的行为，不能称为行政行为。”①罗豪才等学者编写的教材中也持同样的观点，认为“行政行为是国家行政机关所作的行为，这是行政行为的主体要素。”②除了教材，学术专著与专业论文也特别强调行政主体是行政行为成立的要件，例如有学者认为：“行政行为是实施行政管理的活动，而行政主体则是国家行政管理的主体，因此，只有行政主体的行为才是行政行为，即行为的主体只能是行政主体。”③

大陆法系某些国家的行政法学者也持有同样的观点。例如，德国学者哈特穆特·毛雷尔认为：“‘由行政机关’这一特征不但明确了行政行为的做出机关，而且作为理解标志还是界定行政行为的重要标准。”④日本学者室井力在其主编的《日本现代行政法》一书中认为：“行政行为是行政府（亦称行政机关）的行为。”⑤

可见把行政主体作为行政行为成立的要件，既有实践需要的原因，也有理论影响的原因，是多种原因共同促成的结果。

（一）满足行政司法实践的需要

我国学者研究行政行为成立理论是从行政诉讼法颁布以后开始的。1990年开始实施的行政诉讼法规定行政诉讼审查对象是行政行为，但是面对庞大、复杂的行政组织体系中的各种行为，确定哪些行为是行政行为是行政法学界必须尽快解决的一大难题。于是我国行政法学者把借鉴的目光投向了大陆法系，并通过对德国行政法学中已经被废弃的“特别权力关系”理论进行深入研究，建立起我国的行政主体理论：不再仅仅用行政机关作为行政管理的主体，获得法律、法规授权的组织也是行政管理的主体，用“行政主体”代替了原来的“行政机关”，但行政主体范围更大，即行政主体不仅包括行政机关，还包括法律法规授权组织。⑥有了主体，就可以确定被告，于是各级人民法院、人民检察院就按照谁是行政主体，谁就是被告来开展我国的行政司法实践工作。例如，在四川省金堂县云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处一案中，金堂县人民法院首先认定金堂县云顶石城风景管理处是行政机关，即行政主体，然后才认定其是否为被告。⑦在海安县角斜木器制镜厂诉海安县供电局和海安县角斜镇人民政府一案中，法院否定电管站的行政主体资格后，确认其上级领导机关供电局和角斜镇是共同被告。⑧由此可见，司法实践中大多数司法机关都恪守“谁主体，谁被告”的行政诉讼被告确认规则。这是理论界把行政主体作为行政行为成立要件的原因之一。

（二）受其他部门法相关理论的影响

把行政主体作为行政行为成立要件主要受刑法学中的犯罪构成理论和民法学中的民事法律行为成立理论的影响。

刑法学界通说认为，犯罪构成包括四要件，即主体要件、主观方面、客体要件和客观方面，在这四要件中，犯罪主体要件不可或缺。受刑法学中犯罪构成理论的影响，我国行政法学者也认为行政主体是行政行为成立的要件。例如，有学者认为行政行为成立要件包括主体要件、主观方面的要件、客观方面的要件等。⑨这里的“主体”、“主观方面”、“客观方面”是典型的刑法学犯罪构成用语，其内容也与犯罪构成中的相应术语的意思相似。其他行政法教材虽然没有直接模仿刑法学中的用语，但内容大同小异。

在我国民法理论中，民事法律行为的认定经过了一个逐渐成熟的过程：20世纪80年代新中国法学起步时期，民法学者按照在民事法律行为中的作用的不同，把民事法律行为成立的要件分为实质成立要件和形式成立要件。实质要件包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违背法律和社会公共利益；形式要件包括口头形式、书面形式和默示形式。⑩这里，民事主体是民事法律行为成立的要件。民事主体是民事法律行为成立的要件成为当时民法学界的通用观点⑪。董安生教授的《民事法律行为研究》一书出版以后，这种观点开始动摇。我国行政行为成立要件中的主体要件、意思要件和效果要件实质上是民事法律行为成立中的要件在行政行为成立中的再现。

（三）行政法理论上的认识错误

行政行为成立理论上的错误既表现在基本概念认识错误方面，还表现在对行政主体具体性认识不足方面。

1.行政行为存在和行政行为成立混淆的错误

行为与主体是同时存在的，有行为就有行为的主体，有主体就有主体的行为。行为是主体的行为，主体是行为的主体，没有无主体的行为，也没有无行为的主体，二者没有先后和轻重之分。这是哲学上物质运动原理在法学中的具体运用。因此，行为的存在指的是行为客观存在，并且是和行政主体同时存在的，它的存在与研究者、执法者或司法者主观确认没有关系。依此推理，行政行为存在也是无需认可而客观存在的状态，并且行政行为存在与行政主体同时存在。

行政行为成立不同于行政行为存在，它指的是某种行为能够或应当成为“行政”行为，是对行政行为存在前某种行为的“行政”性质的判断，需要有研究者、执法者或司法者的主观认定。在没有确定某种行为的行政行为性质前，不存在行政主体问题。因此，行政行为存在与行政行为成立是两个不同的概念，行政行为成立要件指的是某种行为是否是“行政”行为必须具备的要件，而行政行为存在与行政行为成立没有任何关系，其客观地存在于现实生活中。行政行为和行政主体同时产生，二者不可分离，传统意义上的行政行为成立理论中的行政行为成立实质上指的是行政行为的存在，混淆了行政行为存在和行政行为成立两个概念。⑫把行政行为存在和行政行为成立混为一谈，用行政行为成立代替行政主体时，人为地把行政行为存在和行政主体分离开来，形成了所谓的行政行为主体是行政行为成立要件的错误结论。

2.成立要件和责任要件混淆的错误

行政主体理论形成是有目的的，即“有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答”。⑬有学者为了确定行政违法行为的责任主体，将行政主体分为名义行政主体、过渡行政主体和实际行政主体。⑭而有学者则提出，“在这林立的行政主体之外还要给我们加上更多的大大小小的行政主体，这种探索实际上是行政主体理论的倒退。将行政主体扩大至内部机构和个人的直接后果就是行政主体的泛化和滥用，使得一个完整明确的行政主体概念变得支离破碎，使行政主体概念创立的主要积极意义丧失殆尽。”⑮行政行为成立要件和行政主体承担责任要件是两个不同的概念。行政行为成立是决定该行为是否构成行政行为，是定性问题；行政主体承担责任要件是行政行为成立后，行政主体是否承担责任以及承担多大的责任，是定量问题。从性质上来说，前者是客观的事实判断问题，后者是价值判断问题。定性与定量、事实判断与价值判断是相对的范畴，二者并不统一。申言之，行政主体不承担责任，并不能决定该行为不是行政行为。把行政主体作为行政行为成立的要件，是把行政行为成立要件和行政主体承担责任要件混为一谈的结果。

总之，行政主体都是具体的，都是和具体的行政行为同时存在、紧密相连的，没有具体的行政行为存在或不和具体的行政行为联系的抽象主体是不存在的。具体的行政行为不仅包括具体的行政执法行为，也包括行政立法行为和行政司法行为。例如，公安局是行政主体吗？显然，任何人都不能直接得出公安局是行政主体的结论，只有把它放在具体的行政行为中来确定其行政主体的性质时才能确定。公安机关申请土地使用权时，其是行政相对人而非行政主体，公安机关实施购买办公用品的行为时，其身份是民事主体而非行政主体身份。只有在行政机关依法作出某种涉及行政权的行为时，其身份才是行政主体。在司法实践中，司法机关对行政行为的具体性认识不足是广泛存在的。溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案就是典型案例。⑯在南昌市青云谱区施尧村40多名村民起诉村委会案中，南昌市青云谱区人民法院裁定驳回起诉，理由是被告施尧村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不是行政诉讼的适格被告。⑰也就是说，在审理案件时，邮电局、村委会是否具有行政职权？是否行使了行政职权？法院没有考证，而是直接根据它们的性质作出裁决。由于忽视了行政主体的具体性，仅以抽象的行政主体确定某种行为是否是行政行为，进而把该案排除在行政诉讼的受案范围之外，这样的裁定显然是错误的。对行政主体的具体性认识不足必然导致行政法学理论研究的错位和司法实践的混乱。

（四）行政法的目的要求所致

尽管行政法有管理论、控权论、平衡论和服务论等学说，但控权成为当代行政法各种学说不可或缺的因素。控权的核心机制之一是实现司法最终性原则，即行政纠纷的最终裁决权属于司法机关。为了实现司法最终性原则，我国行政法学者和司法实践者通过行政主体来确定行政诉讼被告，并进而找到违法行政行为的法律责任的承担者。⑱通过司法权对行政权的控制，实现权力之间的平衡，这是学者们把行政主体作为行政行为成立要件的又一个原因。⑲

此外，在计划经济和集权制国家思潮的影响下，行政机关的权力是圣神的，是不容侵犯的。因此，有学者认为非行政机关或法律、法规授权组织是没有资格行使行政权力的。⑳也有学者质疑“行政主体是否过多过滥”，并要求对行政主体范围加以必要的限制。这背后的寓意是：如果理论上“加上更多的大大小小的行政主体”有可能会导致行政权被其他组织和个人行使，从而导致行政权被滥用。为防止行政主体过滥，学者们提出行政主体是行政行为成立的前提条件，也就是说行政权只能由行政主体来行使，其他主体做出的行为不是行政行为㉑，即他们提出行政主体是行政行为成立要件的目的在于防止非行政机关行使行政权力。

二、把行政主体作为行政行为成立要件给行政法理论和实践带来的问题

虽然行政主体是行政行为成立的要件是我国行政法学界的通说观点，但是有学者曾经对行政主体是行政行为的成立要件产生过怀疑，认为行政权能与行政主体并不能完全等同。㉒但其并没有直接指出行政主体不是行政行为成立的要件。笔者在赞同其以行政权能代替行政主体作为行政行为成立的要件的同时，却对其不直接否定行政主体是行政行为成立要件持谨慎态度。因为行政主体本来就不是行政行为成立的要件，把行政主体作为行政行为成立的要件不仅使行政法理论难以自圆其说，而且不利于司法实践的实际操作。

（一）理论上存在的逻辑错误

把行政主体作为行政行为成立要件，意味着没有行政主体这一前提条件的存在，某种行为就不可能是行政行为。㉓然而现行行政主体的概念要求：只有实施了行政行为的法人和其他组织才是行政主体，也就是说，按照现行的行政行为概念，没有行政行为，就不可能成立行政主体。这就产生了一个逻辑矛盾：到底是行政主体作为行政行为成立的一个要件先于行政行为而独立存在，还是符合行政行为成立要件的行政行为先于行政主体被评价？如果说行政主体作为行政行为成立的一个要件相对独立于其他要件而存在于行政行为成立之中，那么已经确定的行政主体如何还需要凭借行政行为加以再评定？如果说符合行政行为成立要件的行政行为是确定行政主体的前提和基础，那么已经被确认的行政行为又何须凭借行政主体这一构成要件加以评价？因此，将行政主体作为行政行为成立的要件在理论上存在逻辑错误，它使行政行为成立理论中有关行政主体和行政行为的关系陷入“先有鸡还是先有蛋”的因果困境。

（二）将行政主体作为行政行为成立的要件违背了行政主体存在的目的

在行政法理论和实践中，把行政主体作为行政行为成立要件主要目的在于确定行政诉讼被告，并最终为违法行政行为找到责任承担者。㉔将行政主体作为行政行为成立的要件除了要控制行政权，保障行政相对人的权利外，还要防止行政主体无故承担责任。因此从另一个视角来看，把行政主体作为行政行为成立要件的目的，一方面为行政机关和法律法规授权组织的非行政行为排除了行政赔偿责任，另一方面为行政主体的合法行政行为排除了赔偿责任。然而，行政行为与行政主体是相伴而生的，并无先后之分。行政行为是通过行政主体的实施而存在于客观世界之中的，进而纳入行政法的评价体系，才能作为行政主体承担行政法律责任的基础；行政主体是通过行政行为的确认才能成为行政主体，行为主体由此成为承担行政法律责任的主体。现有的行政行为成立理论认为，行政主体作为行政行为成立的要件先于行政行为而独立存在，这就意味着，行政主体作为行政行为成立要件同时也是行政行为的责任要件。于是任何具有行政责任能力的组织或个人可以不经行政行为确认而直接认定为行政法律责任主体，进而要求其承担责任，哪怕其不作出行政行为或没有不作为。这显然把行政主体作为一个承担责任的机器，这样的理论明显违背了行政主体存在的目的。

（三）将行政主体作为行政行为成立要件给司法实践带来了困惑

如果将行政主体作为行政行为成立要件，那么某些公权力行为因不是由法定的行政机关或者法律法规授权的组织作出而不属于行政行为，那么这些行为能否纳入司法审查程序就给司法机关带来很大挑战。在成都华盟物业管理有限责任公司诉成都高新技术产业开发区经贸发展局其他行政管理纠纷一案㉕中，原告华盟公司因不满成都高新技术产业开发区安全生产委员会办公室行政处罚一案，于2005年3月22日将成都高新技术产业开发区安全生产委员会办公室告上法庭。成都高新技术产业开发区人民法院受理后，查明成都高新技术产业开发区安全生产委员会办公室隶属于高新区经贸局，因其没有行政主体身份而导致行政被告主体不适格。经原告申请，法院将被告变更为高新区经贸局。重新审理后，法院却认为成都高新区安全生产委员会办公室只是被告高新区经贸局下属的一个职能部门，不具有独立机关法人资格，也没有法律、法规的明确授权，不能以其自身的名义对外行使管理职权。因此法院认定成都高新区安全生产委员会办公室以自己的名义对原告作出处罚决定属于超越职权行为，遂作出撤销成都高新技术产业开发区安全生产委员会办公室行政处罚决定的判决。在该案审理过程中，行政诉讼被告为高新区经贸局，但法院审查的却是成都高新技术产业开发区安全生产委员会。有学者曾质疑：“没有独立人格，不能承担法律责任，谈何行政职权？”㉖如果认为处罚行为是高新区经贸局，该行为就不属于越权行为了。法院作出这样的判决，并非其能力问题，而是现有的行政行为成立理论将行政主体作为行政行为成立要件导致的结果，如果不以谁主体谁被告为原则，法院直接以成都高新技术产业开发区安全生产委员会为被告，类似问题就迎刃而解。

三、行政主体在行政行为成立中的重新定位

把行政主体作为行政行为成立的要件并没有实现其初衷，反而给行政行为的定性带来诸多问题。因此，有必要对行政主体在行政行为成立中的地位予以重新审视。

（一）主体是法律行为成立要件理论的衰落

行政行为成立理论是在借鉴犯罪构成理论和民事法律行为成立理论的基础上形成的。由于早期的犯罪构成理论和民事法律行为理论认为主体是犯罪构成要件或民事法律行为成立要件，因此行政法学者也认为行政主体是行政行为成立的要件。事实上，有关犯罪构成的主体要件理论和民事法律行为构成的主体要件理论已经在刑法学界和民法学界受到诸多质疑，甚至已经被否定。可以说，主体是法律行为成立要件的理论已经衰落。

1.刑法学对犯罪主体在犯罪构成中地位的质疑

我国刑法学界的主流观点认为犯罪主体是犯罪构成必不可少的要件之一，这是因为我国刑法犯罪构成要件理论借鉴了苏联刑法成果的缘故。相比较而言，作为经典刑法典国家的德国和法国，其刑法中有关犯罪构成中并不包括犯罪主体要件。在大陆法系中，德日两国的犯罪构成理论是具有世界影响的犯罪理论。其刑法中的犯罪构成要件一般指的是“构成要件符合性”，极个别的情况下犯罪构成要件被认为既包括“构成要件符合性”，也包括“违法性”和“有责性”。也就是说，犯罪主体的内容包括构成要件和有责评价。一个人是否构成犯罪主体要看其行为是否符合犯罪构成的条件，德日犯罪构成理论主要强调犯罪主体的责任能力评价。㉗尽管将犯罪主体作为犯罪构成要件的学说源于苏联刑法学理论，但有苏联学者也曾主张：“责任能力不应放在犯罪构成的内部解决，而应置于犯罪构成的范围外。”㉘我国亦有学者对犯罪构成的主体要件提出了质疑，认为主体要件不是犯罪构成的要件。㉙

《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》）第17、18、19条就刑法上的主体作了规定，就其规定的内容来说，其强调的是这些主体是否承担责任、承担多大的责任，并没有认定这些主体危害社会的行为不构成犯罪。因此，这里的刑事责任年龄和刑事责任能力的规定不是犯罪构成的条件，而是承担刑事责任的条件。这样的观点也已经在我国刑法学界得到认同。㉚事实上，犯罪行为和犯罪主体不可能有先后之分，静态的自然人或单位是不可能成为犯罪主体的，只有自然人或单位开始实施犯罪时才产生犯罪主体，因此“犯罪行为与犯罪主体是同时成立的，某一行为是否成为犯罪决定行为人是否成立犯罪主体，没有对行为性质的判断，就没有对犯罪主体的评价。”㉛在刑法学中建构犯罪主体概念，其实质上是确定犯罪责任主体。尽管这些观点并没有得到刑法学界的普遍认可，但是比照大陆法系的刑法学理论以及刑法的科学性，这样的理论对我国行政法学研究应该具有示范意义，即从行政法学理论上讲，行政行为成立要件和行政主体的责任要件不是同一个概念，因此二者的功效也不同：行政主体是行政行为主体承担行政责任的要件，不是行政行为成立的条件。

2.主体因素是民事行为成立要件理论的衰落

早期的民法学者在研究民事法律行为成立时，对民事法律行为成立的要件有许多不同看法。㉜但有学者明确否定了行为主体是民事法律行为成立的条件，认为仅且只有意思表示是民事法律行为成立的唯一要件。㉝随后，民法学界有关民事法律行为成立的要件的观点逐渐走向一致，把民事主体作为民事法律行为成立的前提条件的观点开始衰落，即民事主体不再是民事法律行为成立的条件。《中华人民共和国民法总则》从第17条到第24条就民事主体作了规定。从这些规定可以推断出其立法目的在于找到民事行为的法律后果，进而确定承担行为责任的主体：如果是合同行为，则合同无效；如果是侵权行为，则承担责任。由此可见，这些法律的规定在于对民事行为所作的无效评价并找出相应的责任主体，而不是在于确定该种行为是否是民事法律行为。民法学上的主体要件不是民事法律行为成立的要件，而是主体行为的生效要件或承担责任的要件。同理，行政行为成立的主体要件和责任要件不是同一概念，在行政行为成立理论中具有不同的角色定位，即行政主体是行政行为主体的责任要件，而非行政行为的成立要件。

3.对行政主体是行政行为成立要件的怀疑

在司法实践中，一些判决或裁定对于行政主体是行政行为成立主体要件的理论也曾经予以否认。例如在长春亚泰诉中国足协一案中，被告是否适格成为当时行政法理论界和实务界争论的焦点。中国足协有权对长春亚泰开出罚单，其权力来源于《中华人民共和国体育法》第31条的规定㉞，尽管中国足协不是行政机关，但是其获得了管理足球队的权力。北京市第二中级人民法院作出不予受理的裁定，实质上受到中国足协不是行政主体就不能做被告的思维的影响。司法实践中也有直接根据行为的性质来认定行政诉讼的被告的：在史荣德诉山东省恒德县索镇东镇村村民委员会案中，被告为村民发放2003年下半年口粮补助时，因原告系“倒插门”迁入户口，拒绝为原告发放补助。恒德县人民法院判决确认被告拒绝原告同等村民待遇的行为违法，限被告为原告分配口粮补助款71元。㉟和上文中法院将南昌市青云谱区施尧村村委会排除在行政诉讼被告之外相比，该案中法院将村委会作为了行政诉讼的被告。这是行政法实践中法院突破陈旧理论，作出的正确判决，是司法实践中行政诉讼理论的一大进步。

（二）行政主体不是行政行为成立的要件

鉴于上文的分析，行政主体不可能也不应该是行政行为成立的要件，更不是行政行为成立的一般要件。

1.行政主体不可能独立存在

“物质和运动是不可分割的，运动是物质的运动，物质是运动的物质，离开物质的运动和离开运动的物质都是不可想象的。”㊱具体到法学领域，这一原理应该解释为主体是行为的主体，行为是主体的行为，离开主体的行为和离开行为的主体都是不可想象的。因此，行为是主体的行为，没有主体，行为是不可能存在的。行为主体与行为同时产生，同时消灭。行为已经成立，说明行政的主体已经存在，至于这种主体是不是行政主体，应该取决于这种行为的行政行为属性。也就是说，是行政行为决定行政主体的“行政”性质，而不是行政主体的性质决定行政行为的性质。行政主体不是行政行为的先决条件，也不是行政行为成立的要件。“作为行政行为成立的主体性成立要件，只能表述为‘行政权能的存在’，而不能表述为‘实施行为的主体是行政主体’。”㊲这样的论断是比较合理的。在研究行政行为时，人为地将行为的主体和主体的行为割裂开来，任性地认为主体是行为的成立要件的观点违背了物质运动的哲学原理。

2.行政主体的行政性取决于行政行为的性质

按照现有的行政主体理论，能够成为行政主体的组织要么是行政机关，要么是法律法规授权组织。但是这些组织的行为不限于行政行为，还包括宪法行为、民事行为和犯罪行为。其中宪法行为是涉及到国家权力的行为，这种行为包括有关国家机关的权力分配、国家权力与地方权力、国家权力与公民权利等内容，其核心是国家权力。国家权力不仅包括行政权力，还包括司法权力、立法权力等。民事行为指的是行政机关或法律法规授权组织以平等的民事主体身份，以独立的意思实施物权行为或债权行为。犯罪行为是指行政机关或法律法规授权组织因主观上的过错，实施严重损害社会关系的行为。行为性质不同，其主体的性质也不同。在这些行为中，只有有关行政权的运用或不运用的行为才是行政行为，其行为的主体才是行政主体。因此，行政主体的行政性取决于行政行为的性质。

3.主体不能决定行为的性质

“无主体无行为，无行为无主体”是哲学上的正确判断，因为行为是主体的行为，主体是行为的主体。也就是说，行政主体不会独立存在，其必须与行政行为相伴而生。行为是“人（主体）”的行为，是“人（主体）”的社会关系建立的方式，没有“人（主体）”的行为是抽象的，是不存在的。行政法学界在对行政行为成立进行研究的过程中把行政主体作为行政行为成立的要件，是在遵循“无主体无行为”的哲学原理背景下认定的，即“无行政主体，便无行政行为”。

“无主体无行为”是正确的，但并不能说明“无行政主体，便无行政行为”也是正确的。行政行为的主体要素中强调的是：行为的主体是什么样的主体。有没有主体和是什么样的主体并非同一判断。有主体就有行为，有行为就有主体。换句话说，没有主体就没有行为，没有行为就没有主体，有没有主体是指行为是否存在的问题，是定性问题，决定着行为的性质。“什么样的主体”是指行为和主体存在后，该行为是什么样的行为，相应的行为的主体是什么样的主体，是行为和主体存在后的量化，是定量（或者定类）问题。因此，有没有主体和是什么样的主体是定性与定量的区别。需要注意的是，这里讲的定性与定量是对行为的定性与定量。而行政行为成立要件和行政行为责任要件的定性与定量是就行政行为而言的。二者不是一个层面上的定性与定量，不可混淆。

行政行为成立是指是否有行政行为存在，是行为的定性，考察的是行为的“质”。“什么样的主体”是行为成立时的主体的“量化”，考察的是行为的“量”，这种“量”表现在该行政主体是否承担责任，承担多大的责任问题，是行政行为主体承担责任的条件。把主体作为行政行为成立要件，是行政法学理论研究不成熟的表现。

（三）主体要件是行政主体承担责任的要件

行政行为成立要件不同于行政责任要件，前者指的是某种行为是不是行政行为的外在标志，通过该标志确认某种行为是行政行为而非民事行为或其他行为。行政行为责任要件指的是行政主体违法或不当行使权力给当事人造成损害而承担法律责任的条件，是对已经成立的行政行为的合法性评价后的结果。从这个意义上讲，行政行为成立是行政主体承担行政法上的责任的前提条件。

行政责任主体一般是行政主体，但行政主体不一定是行政责任主体，如法律法规授权的行政机关内部组织、派出组织超越授权范围作出行为时，其身份还是行政主体，但其不承担责任，其责任由其所属的行政机关承担。即使不是行政机关或者法律法规授权组织，但其作出的行为中存在着行政权要素，则该行为就是行政行为。

刑法学和民法学中的主体要件并非犯罪构成和民事法律行为成立的要件，而是该主体承担责任的条件。把主体要件当作犯罪构成要件或民事法律行为成立的要件可能是刑法学者和民法学者混淆主体要件和责任要件所致。行政行为成立理论是在借鉴传统刑法中的犯罪构成理论和民法中的民事法律行为成立理论建立起来的。现在刑法学界和民法学界都把主体作为责任要件，那么在行政法学中，主体要件就不能再被认为是行政行为的成立要件，而应该是行政行为的责任要件。

1.依法行政旨在强调行政责任主体

依法行政要求行政机关和法律、法规授权组织应该按照法律的规定履行行政职责，即在法定的权限范围内，按照法定的程序合理地行使行政权，否则将承当相应的法律责任。尽管依法行政含有诸多内容，但从行政法最终的价值目标——保护公民、法人和其他组织合法权益来说，依法行政的核心在于行政责任的承担。因此，行政主体的存在是为了明确责任。

2.行政诉讼被告确认旨在确定行政责任主体

由于行为主体和责任主体是两个不同的概念。我国行政法学界在对行政诉讼中被告的确定问题进行研究时提出了行政主体概念，其力求在行政机关或者非行政机关的组织中找出一个能够为其行为承担责任的主体来。因此，确定行政主体概念表面上是在确定行政诉讼被告，其最终目的在于寻找一个能对行政行为承担法律责任的主体，即确定行政诉讼的被告并非目的，而是旨在通过被告的确认实现行政诉讼的正常进行，并为行政诉讼的最终判决结果的履行提供条件。故行政主体引入与适用是为了确定责任承担者。

3.行政活动连续性和统一性旨在确定行政责任主体

行政活动不是由抽象的行政组织来完成的，而是由行政组织内的公务员来完成的。由于行政活动是行政主体的活动而非某一个公务员的活动，即行政活动有着连续、统一的内在要求，因此行政活动统一于行政主体名义之下，公务员进行行政活动时是以行政主体的名义进行的。通过行政主体概念把不同级别、不同时期、不同阶段的不同公务员的行为连接起来，实现行政行为的连续性，并把这些公务员行为的责任统一于行政主体，有利于促进公务员工作的积极性，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。因此，保持行政活动连续性、统一性在于确定责任承担者。

4.行政行为效力实现与否旨在确定行政责任主体

行政行为的效力指的是行政行为对行政主体和行政相对人的约束力。对行政主体而言，行政主体应当尊重行政行为的公定力、确定力和执行力，非经法定事由并按照法定程序，行政主体不能随意改变自己已经作出的行政行为，必要的时候要采取强制措施保障行政行为效力的实现。如果行政主体作出的行政行为不合法或者不合理而给当事人造成损害的，应该按照法律规定予以赔偿。行政主体应当保证行政行为效力的实现，否则承担不作为的责任，行政行为效力的实现与否在于确定行政行为的责任承担者。行政主体作出的行为，理所应当由行政主体承担责任，是民事主体作出的行为，其亦承担民事责任。所以确定行为有效与否并不能确定该行为是否是“行政”性质的行为，而只能确定该行为是否应当承担责任。因此，行政行为效力实现与否在于确定行政责任主体。

注释：

①⑳ 张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第137、137页。

② 罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第125页。

③ 方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第17页。

④ ［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第190—191页。

⑤ ［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。

⑥ 参见杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第157页。

⑦ 参见四川省金堂县云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处案。四川省金堂县人民法院行政判决书，（2001） 金堂行初字第11号。

⑧ 南通市中级人民法院认为：根据国家能源部颁布的《乡电管站管理办法》的规定，电管站接受海安县供电局和角斜镇人民政府的双重领导，都是行政主体，因此海安县供电局、角斜镇人民政府是行政诉讼的适格被告。参见海安县角斜木器制镜厂诉海安县供电局、角斜镇政府违法要求履行义务、停止供电赔偿损失案。江苏省海安县人民法院行政判决书，（1995）海行初字第5号。

⑨ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第109页。

⑩ 参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第116—119页；郑立、王作堂主编：《民法学》北京大学出版社1994年版，第105—107页。

⑪ 有学者认为：民事法律行为的成立要件，是按照法律规定成立法律行为时所必不可少的事实要素。彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第99页。

⑫ 把行政行为存在视为行政行为成立不乏其例，具体内容参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第125—126页；参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第124—125页等。

⑬ 有必要指出，就行政主体范式所要解决的问题而言，其最初的目的和意义是自我限制。在学术层面，它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望，行政法学也由此基点而得到相当程度的整合，避免了逻辑思维和学术理论上的混乱；在制度层面，它旨在为理清实际行使行政权力的各个主体（包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员）之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论基础，进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答。参见沈岿：《重构行政主体范式的尝试》，《法律科学》2000年第6期。

⑭ 参见杨解君：《行政主体及其类型的理论界定与探索》，《法学评论》1999年第5期。

⑮ 杨海坤、陈仪：《在探索中前进还是后退？——与杨解君教授商榷》，《法学评论》2000年第4期。

⑯ 湖南省溆浦县人民法院认为，被告县邮电局是企业单位，不具有通讯管理的行政职能，没有给原告县中医院开通“120”急救电话的法定义务，县中医院的诉讼请求不能成立。参见溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案。该案的判决结果被怀化市中级人民法院撤销。湖南省溆浦县人民法院行政判决书，（1998）溆行初字第66号。

⑰ 胡水、赵文明：《首例村委会作为行政被告案“流产”》，《法制日报》2003年6月5日。该案中，村民要求撤销施尧村委会收回土地的补偿决定。

⑱ 参见沈岿：《重构行政主体范式的尝试》，《法律科学》2000年第6期。

⑲ 参见应松年：《完善我国的行政救济制度》，《江海学刊》2003年第1期；莫于川：《公民合法权益保护优先是行政诉讼立法的重要原则——关于修改我国〈行政诉讼法〉的若干建议》，《中国人民大学学报》2005年第5期。

㉑ 张淑芳：《行政行为主体要件的理论构造》，《河南财经政法大学学报》2013年第4期等。

㉒ 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第192页。

㉓ 胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第85页；罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第124页。

㉔ 参见王丛虎：《行政主体问题研究》，北京大学出版社2007年版，第61—64页。

㉕ 成都华盟物业管理有限责任公司诉成都高新技术产业开发区经贸发展局其他行政管理纠纷案。成都市高新技术产业开发区人民法院行政判决书，（2005）高新行初字第13号。

㉖ 何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第251页。

㉗ 参见侯国云：《德日犯罪构成理论批判》，《中国政法大学学报》2011年第4期。

㉘ ［苏联］A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，黄莲秀译，中国人民大学出版社1958年版，第60页以下。

㉙ 参见陈兴良：《犯罪主体的消解——一个学术史的考察》，《环球法律评论》2011年第1期。

㉚ 有学者认为：“既然责任能力是罪责前提，意味着在犯罪行为实施之前就已经存在，就不可能成为犯罪构成要件了。而责任能力作为行为主体固有的、本来的一种行为资格，其与行为主体具有不可分割性，如果责任能力是罪责前提而非犯罪构成要件，则犯罪主体只能是罪责前提，不可能成为犯罪构成要件。”参见彭文华：《论犯罪构成之主体要件不适格》，《河北法学》2005年第3期。

㉛ 彭文华：《论犯罪构成之主体要件不适格》，《河北法学》2005年第3期。

㉜ 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第189页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第191页。

㉝ 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第138—139页。其认为将行为主体纳入民事法律行为的成立要件并无实际意义，因为只要明确了意思表示要素，就意味着行为人已经确定。

㉞ 《中华人民共和国体育法》第31条规定：全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。

㉟ 荆淑华：《村民委员会可以作为行政诉讼被告》，桓台法网。

㊱ 本书编写组：《马克思主义基本概论》，高等教育出版社2015年版，第25页。

㊲ 周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第175页。