论我国检察院的角色定位、具体权能及其尴尬

周赟

摘要：我国当前检察制度的运行存在明显的合法律性与合理性相冲突的问题，这一方面是因为作为其运行基础的《宪法》以及《检察院组织法》、《刑事诉讼法》等法律相互间存在明显的龃龉；另一方面也因为人们似乎尚未对其定位达致清晰的认识，其中最为核心的一点是，它到底应当是扮演西方检察院角色还是传统中国的御史台角色、抑或同时扮演二者？考察我国当前相应立法以及法律实施经验，将有助于我们厘清这一冲突；而镜鉴我国台湾地区的相关制度实践，则有助于我们找到针对当前检察院困境之因应建议，或至少可以拓展检察院运作机制的完善思路

关键词：检察院；法律监督权；刑事侦查；公诉；监察权；御史台

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）04-0119-10

一、引言：庭审座次争议及其深层问题

在20世纪80年代，检察院与法院曾就刑事审判过程中检察官与法官、被告人等的座次问题发生了争议：法院方认为，检察院只是刑事案件的一方，并且世界各主要国家一般也没有检察官（公诉人）与法官“平起平坐”的做法，检察官的座次宜与辩护人对应，而法官（审判员）则应相对更为突出，以显示其超然性、中立性以及庭审过程中的实际控制人地位；检察院方则认定，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）既然把检察院与法院作为对等的机关设置，则检察官代表检察院提起公诉时其座次就应该与法院对应，况且，检察官本也不同于一般的原告——历史上，之所以出现“公诉人”（prosecutor）这一角色，就是因为对刑事犯罪的起诉不适宜套用私诉模式，因此其座次当然也不应像私诉中那样与被告人、辩护人对应。

如所知，那次争论最后以最高人民法院、最高人民检察院联合发文《最高人民法院、最高人民检察院关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定》（1985年5月27日）作出如下规定而告一段落：“审判法庭的审判区正面设审判台，……；审判台前方右侧设公诉台。高度与审判台相同：审判台前方左侧设辩护台，高度也与审判台相同。在审判台、公诉台和辩护台上，分别设置审判人员、公诉人、辩护人的座席。公诉台与辩护台呈八字形，都面对被告人”，“证人座席位置设在公诉台右下方平地上”。

之所以是“告一段落”，是因为该规定并没有涉及再审过程中检察官的座次问题，因此，实践中对于再审活动中检察官的座次仍有争议，事实上各地也作出了不同的规定。如北京市就由高级法院“一家”独立出台一个规定对之作出了安排，《北京市高级人民法院关于办理民事抗诉案件的指导意见（试行）》第11条规定，“出席法庭的检察人员的席位置于审判台右前侧，与当事人座席保持适当距离”；而有些地方，如陕西省，就南高级人民法院和省人民检察院联合发文对之作出了规定（《陕西省高级人民法院、陕西省人民检察院办理民事行政抗诉案件工作座谈会纪要》第27条），“人民法院审理民事、行政抗诉案件，应当在审判台右前侧设置抗诉席，席位标注为‘抗诉机关。‘抗诉机关席位应当与当事人席位保持一定的间距”。当然，“实际上，即使出台相应规定的地区，再审法庭中抗诉席位设置的随意性仍较为明显。如北京地区大多数抗诉再审法庭中并未设置检察员专席，出庭检察官与申诉一方当事人同坐一席，仅在检察官前摆放‘抗诉机关字样以示区分”。

换言之，关于检察官的庭审座次问题，“争议仍在继续”。从表面上看，检察官在庭审过程中安排怎样的座次，只是一个细节问题，检察院根本没必要大动干戈地与法院辩争：毕竟，检察院在法制生活中的实际地位并不会因为庭审时检察官的座次而发生实质的改变。但如果跳出双方可能有“争面子”的考量，而以相对中立但符合法律规定、法治精神要求的态度来看待相应争论，则我们更应关注的或许是如下几个问题：第一。无论检察官的座次应当作何安排，是否应当符合既有《宪法》以及《中华人民共和国检察院组织法》（以下简称《检察院组织法》）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）等相关法律的规定或原则、精神？这进而意味着，第二，在安排检察官的座次之前，是否应当先考察既有宪法以及相关基本法中有无设定相应规定？如果有，则这些实证法的相应规定是否足够合理？如上两组问题也可以换个角度作这样的表述：检察院的辩争是否真的仅及于面子问题？如果是，法院应当以怎样的法律理由来反驳检察院的辩争？如果不是，检察院应当寻求怎样的法律理由来支持自己的主张？当然，我们还可以追问。第三，我们依凭什么来判定相应实证法规定是否足够合理？如果合理，其判准是什么？如果不合理，则应当如何调整？

综观20世纪80年代的那次争论以及当前关于再审过程中检察官座次的争论，可以很容易地发现，无论是法院方、检察院方还是以旁观者身份加入讨论的学者。在辩论过程中几乎没有谁拿实在法作为己方理据。似乎这是一个与法律无关的、纯理论的问题。但实际上，一方面，考虑到法院、检察院本就应该扮演“法律的忠诚卫士”，换言之，本就应该做任何事都“言必称法律（实在法）”的情况下，这意味着，如果没有法律依据双方甚至压根就没有资格、也不应该分别以“法院”、“检察院”的身份讨论这个问题；另一方面，正如后文将要揭示的，其实就座次问题的讨论而言，我国已经有许多白纸黑字的实在法可以作为讨论的依凭。因此，相应讨论中各方罔顾法律规定。就实在是一个令人感到非常遗憾、不解且极不应该的现象。

或许更重要的是，其一，如果我们没有对既有实在法的全面、仔细的检索、检讨，在党的十八届四中全会以来已然展开的新一轮司法改革过程中，又如何可能做到“有序推进”且符合法治要求？毕竟，从逻辑上讲，改革当然意味着对既有制度、做法的变革，因此如果“既有制度、做法”本身是什么都没搞清楚。改革怎么可能取得好效果？相反，其二，一俟我们先踏踏实实地来做好这项工作，则不仅仅可以作为进一步改革的踏实基础，说不定还有可能有“意外之喜”，譬如发现、揭示出当前司法改革过程中很多难题、挑战的另一面向，进而为更好地因应它们提出更具针对性、建设性的思路，后文的考察将表明，事实也正是如此。当然，为了反思、评判既有制度安排，其三，我们还必须构造关于检察院的“理想类型”或标准。

二、检察院的定位及其尴尬——基于实在法的考察

诚如前述，首先可以肯定的是，如上所提示的关于检察官座次论争中各方“集体无意识”实在法的现象实在不应该：但如果我们跳出这一现象本身，则很容易就产生这样的疑问：论争各方真的仅仅是“不小心”忽略了实在法吗？考虑到各方的“法律人”身份。我们完全有理由认为，与其说各方“不小心”、毋宁说各方是策略性地“故意”无视实在法的规定。那么，为何各方有意罔顾实在法？其中最大的原因可能是：第一，现有法律规定存在逻辑上无法圆洽的冲突，以至于无论哪方援引实在法说事儿，都可能会陷入某种逻辑矛盾之中；第二，检察院实际上、也即在经验中的所作所为得到了各方的承认（至少是默认），而这些经验一方面恰恰从实在法角度讲不通，但另一方面如果完全否定、或给这些经验作出否定性评价，则又显然会导致明显更多、更大的问题。

如果通过考察、梳理相应立法和法律实施经验确实可以证立前述两个判断，则其一，认定“论争各方故意无视实在法”就实在不构成“冤枉”：其二，它还将清楚地显现出当前我国检察院及其运作的尴尬和困境：一方面，它所依凭的法律存在着逻辑上无法圆洽的冲突，这尽管不是全部原因、但却确实一定程度上导致了另一方面。检察院作为“法律的忠诚卫士”，其实际行使的职权或展开的工作，居然在实在法上是讲不通的，或许尤其吊诡的是，检察院这些“讲不通”的所作所为，却得到了各方的认可、接受，换言之，各方居然多少默认“还好检察院的所作所为在实在法上讲不通”。

1.《宪法》的相应规定

我国《宪法》或其他法律中虽没有直接的条文可以作为设置检察官座次的依凭，但这并不意味着存在纯粹的立法空白。大体上看，至少有如下一些规定可以、也应当作为检察官座次设计的依凭。或至少是参考性依凭。《宪法》第62条规定，“全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法；……（七）选举最高人民法院院长；（八）选举最高人民检察院检察长；……”，第63条规定，“全国人民代表大会有权罢免下列人员：（一）中华人民共和国主席、副主席；……（四）最高人民法院院长；（五）最高人民检察院检察长”，第67条规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（十一）根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长：（十二）根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免；……”。从以上条款的字里行间并结合第三章《国家机构》设立专节“人民法院和人民检察院”这一安排，不难得出这样的判断、结论：按照《宪法》，检察院与人民法院是两个对等、“同级”的国家机构。而这其实也正是通常讲的所为“一府两院”架构。

但必须立即予以明确的是，“对等、同级”并不意味着法院与检察院属于同一类国家机构。《宪法》规定，“法院是国家的审判机关”（第123条）。“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”（第127条第2款），“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”（第128条）；而对于检察院，则作出了明显不同的规定，“检察院是国家的法律监督机关”（第129条），“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”（第132条第2款）。“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责”（第133条）。显然，《宪法》对法院和检察院无论是基本定位（一为“审判机关”，一为“法律监督机关”）、还是组织原则（一为上下级之间的相对独立地位，所谓“监督”，并且每一级法院只需向同级人大负责；一为上下级之间的一体化关系，所谓“领导”，并且每一级检察院同时向同级人大和上级检察院负责），都作了明显不同的规定、设置。因此，至少仅仅根据《宪法》的规定本身，断无得出两者为同一性质国家机构之判断的理由。在这个意义上，所谓“检察院与法院一样，都是司法机关”，就实在是一个无根（实在法依据）的判断。

同样从《宪法》中可以看出的是，“法律监督机关”是我国对检察院的宪法定位。那么，“法律监督机关”是怎样的机关？首先可以、应当肯定的是，“法律监督”并不完全等同于“监督法律的实施”，否则，《宪法》就没有必要分别用不同的术语来措辞、表述（可参见《宪法》第3条、第27条、第62条、第67条、第9l条、第104条等对“监督法律的正确实施”等的规定）。那么，两者的关系是什么？有论者从这样三个方面作出了说明：第一，作为检察机关宪法定位的“法律监督”是一种专门的监督，并应遵循法律的明文授权：第二，检察院的法律监督，必将引发被监督者法律上的作为，而一般的监督法律的行为则未必如此，譬如检察院按照审判监督程序提起再审的，人民法院必须再审，而公民个人提出再审申请的，人民法院则未必一定会或应进行再审；第三，检察院的监督职能不是一种“管理监督”、也不是处分结果意义上的监督，而只是一种“制约监督”、程序监督。总体而言，如上论说尽管存在缺陷（如按照这种论说我们将很难区分人大监督与“法律监督”的区别，因为人大监督也具有并应当具有如上特质），但它至少有意识地明确了“法律监督”与“监督法律的实施”二者的区别。

那么，相对其他国家公权而言，“法律监督”到底具有怎样的特质？某种程度上，其实如上第三点关于“法律监督”与“监督法律的实施”的区别已经揭示出检察院“法律监督权”相对其他国家公权的特质，但由于如上第三点毕竟不是针对检察权与其他国家公权的区别问题，因此还不能简单照搬过来作为此一问题的答案。作为检察院之宪法定位的“法律监督”，与行政权、立法权等相比，具有明显的中立一超然性，具体表现是：这种公权的行使并没有自身的实体目标，而仅仅以使被监督者更好地实施法律、遵守法律为目标，它有的只是引起被监督者作出某些行为（如重新启动诉讼）的程序目标。换言之，被监督的行为或活动所涉及之实体问题并非检察院自身的职权、责任范围；再换言之，检察院法律监督权的行使几乎纯粹是“为他人作嫁衣裳”。正是这一点，从逻辑上决定了检察院的法律监督对象只可能是国家公权机构而不能是私权主体；同样是这一点，使检察院区别于其他通过行使自身职权而促进法律实施的公权机关。譬如警察权的行使就恰恰不具有这个特质：一个警察通过行使自身职权促进法律的实施，或一个上级警察机构通过行使职权督促下级警察机构更好地实施法律，相应主体所支配的相对人（前者是行政相对人，后者是下属警察）及其事项，本就属于该主体的法定职权范围，因而该主体也具有实体上的处分权。因此，尽管从表面上看，警察权的行使（尤其是后一种情形）也涉及到对另一方遵守法律、实施法律的督促。但这种督促却与作为检察院之宪法定性的“法律监督”明显不同。法院对审判权的行使虽然也具有中立一超然意味，但一方面，法院更强调“中立”以及为达致中立状态的“被动”，而检察院则不像法院那样把“中立”、“被动”放在如此重要的位置。如所知，法院审判权的行使一定意味着对已经存在争议的各方事务的介入，并且此种介入一定是基于至少其中一方的请求方得进行；而检察院的“法律监督”则可以是主动的，也可以是没有争议的（譬如嫌疑人和警察机关都对某一侦查强制措施的使用没有争议。但只要检察院单方面、“主动”认为有问题，即可以也应当介入监督），甚至还可以是针对仅仅存在被监督者一方的活动（譬如检察院针对警察机关在某公路上设置路障——此时行政相对人甚至还没有“登场”的行为进行监督）。另一方面，法院具有对其所介入事务的实质且具有终局性、强制性的处分权，而检察院则最多具有程序上并且非终局性的制约权，但也正因如此，使得检察院滥用职权的可能性以及即便滥用所实际造成的伤害都将小得多，进而使检察院的“法律监督”权尽管亦讲中立一超然，却可以不必像法院那般强调，更不必像法院那样强调“被动”。

另外，考虑到《宪法》并没有对检察院法律监督权的具体范围作出规定及《宪法》第62条第（二）项和第67条第（一）、（二）项关于全国人民代表大会及其常务委员会享有的立法监督权，则我们有理由认为，根据《宪法》，检察院享有针对除立法以外所有国家公权机构及其活动的监督权。

综上，我们大体可以对检察院的宪法定位作这样的描述：第一，检察院是一种与法院对称、但并不同一的国家机构，尤应明确的是，检察院并非司法机关；第二，宪法赋予检察院的唯一职权是“法律监督”权，其具体监督对象包括除立法以外的所有公权机构及其活动；第三，这种监督权与一般的“监督法律的实施”有所不同；第四，这种监督权具有中立一超然意味，但却又不像行政权、审判权那样具有实质的处分意味，当然，其对中立的强调也不如审判权那般刻意。

2.其他法律的规定

无论从逻辑上（宪法乃万法之母）还是经验上（党的十八届四中全会特别强调应“坚决维护宪法法律权威”，“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务”。“切实保证宪法法律有效实施”）讲，《宪法》都应该是我们设置、考察、评价检察权运作的最高依据。因此，尽管学界当前存在这样或那样的争议，但考虑到《宪法》本身对于检察院的如上定位是清楚、确定的，则似有理由认为检察院在实践中不应遇到这样或那样的尴尬、困境才是。

然而实际上却并非如此，因为对比当下我国检察院的实际作为与《宪法》规定，我们可以很容易地发现如下冲突：

第一，检察院所实际行使的对部分案件的侦查权以及公诉权明显溢出了对检察院的宪法定位。当然，这一判断能否成立，取决于对如下问题作出否定的回答：侦查权与公诉权是否属于“法律监督”的范畴？按照有些论者的说法，“侦查只是发现犯罪行为存在的一种手段，作为一种带有一定强制性的调查手段，它为什么目的服务，就具有什么性质。侦查权本身并不具有独立权力的品格。抽象地谈论侦查权的性质是毫无意义的。……正是在这个意义上，我们说，检察机关的侦查权具有法律监督的性质，因为它是为发现和证实运用国家权力执行法律的过程中存在的违法行为之目的服务的，是附属于维护国家法律统一正确实施的法律监督权的一种手段”。必须承认，这一说法的前半部分确有其道理，但后半部分却明显讲不通：如果因为检察机关的侦查权“是为发现和证实运用国家权力执行法律的过程中存在的违法行为之目的服务”就认定它是作为检察权宪法定性上的“法律监督”，那么，行政复议等所有国家公权机关内部的监督——由于都具有“发现和证实运用国家权力执行法律的过程中存在的违法行为之目的”——是否都属于“法律监督”？尤应明确的是，这种判断不正与该论者所刻意反对的（参见笔者此前对该文的引用）、作为检察权之宪法定位的“法律监督”应当与一般之“监督法律的实施”相混淆观点重合吗？换个角度看，如果检察院行使的侦查权属于“法律监督”，那么，公安机关行使的侦查权是否也属于？考虑到两者并没有本质的不同，事实上当前检察院行使的这些侦查权在1989年设立反贪局之前本也由公安机关行使，则只能对这一问题作肯定的回答。而一旦我们作出肯定的回答，再考虑到侦查只是公安机关作为行政主体的一种普通执法行为，则逻辑上就一定会得出这样的结论：所有执法机关的执法行为都属于《宪法》意义上的“法律监督”。这一结论显然是不可接受的，因为这意味着《宪法》应该径直将检察院界定为“行政机关”或将政府界定为“法律监督机关”。

相对应地，尽管公诉确实与一般私诉有所不同，这不同尤其体现在两者的目的上：私诉的原告单纯以赢得诉讼为目的，而检察机关提起的公诉则以维护社会公共秩序、维护法律权威为目的，尽管这一目的往往会要求检察机关应尽量赢得刑事诉讼并最终导致对刑事被告人施以刑罚，但公诉人确实不应以后者为单纯的职权目的。也只有在这个意义上，我们才能理解美国联邦最高法院何以在一个判决中作出这样的判断，“美国的检察部门所代表的不是一场竞赛的普通一方，而是承担着公平管理和任何情况下均要进行管理这两项强制性义务的主权国家：国家在刑事指控中的利益不是赢得诉讼，而是实现公平正义。就这点而言，检察官处于一种特殊而又非常明确的位置中——法律的仆人，他们的双重目的是勿枉勿纵”。但承认检察院与一般原告存在如上不同，并不意味着检察院的公诉活动可归入“法律监督”范畴，因为一方面，即便当公诉所针对的对象系公务人员时勉强可以把它归入“法律监督”范畴，当其针对的是普通公民时也无论如何不宜视作“法律监督”，另一方面，检察院在提起公诉的过程中实际上享有大量的处分权（最典型者如“不予起诉”），而这显然亦与前文对“法律监督”的中立一超然之界定相冲突。申言之，如果承认作为检察权宪法定性的“法律监督”具有本文前述的那几项特质，就显然无法逻辑圆洽地将侦查、公诉纳入“法律监督”的范畴，它们二者其实就是略具特点的行政权罢了（这其实也正是世界上大部分国家或地区对它们的定位）。

第二，检察院“怠于”行使《宪法》所赋予的“法律监督”权。实践中，检察院一般只行使对公安机关的侦查（行政执法之一种）、审判以及判决执行的监督权，对一般行政执法的监督则几乎阙如；而根据前文对作为检察院宪法定位的“法律监督”之分析，则检察院本应对除立法权（立法机关、立法活动）以外的所有公权活动、就我国现状而言其实也就是所有审判活动和具体行政行为进行监督。

如果再考虑到实践中检察院工作其实主要在反贪和公诉两个方面，法律监督并非其工作重心（这很容易得到经验的验证），则结合如上两个方面，也许我们可以得出这样令人惊诧但却符合逻辑的结论：如果根据《宪法》，则首先，当前我国检察院原来“恒渎职”并且“恒滥用职权”，因为它没有行使《宪法》所赋予的对一般行政执法行为的法律监督权，且溢出《宪法》规定行使了侦查、公诉等本不属于法律监督权之范围的职权：因此其次，反贪局——应当是“反贪污贿赂渎职滥权局”的简称——可以、应当将所有检察官以“滥用职权罪”或“玩忽职守罪”罪名进行侦办。

为何检察院会堕入如上但不合法律性的境地之中？板子当然不应打在检察院身上，至少主要不应打在检察院身上，因为检察院实际上只是“依法行使职权”而已——按照《检察院组织法》（1979年）以及《刑事诉讼法》等法律的规定，经验中的检察院似乎很难被认定为滥用职权。因为根据《检察院组织法》第5条“各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督”以及《刑事诉讼法》（1979年）第3条第1款“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”和第7条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”等条文之规定，则显然检察院是享有侦查权和公诉权的。也就是说，如果仅仅根据这两部法律，则检察院对侦查、公诉活动的主持其实算不得滥用职权；但考虑到无论《检察院组织法》还是《刑事诉讼法》，其位阶都当然低于《宪法》，因此，即便检察院得到了这两部法律的授权，其合法律性也仍然大有可疑。指出这一点后必须立即明确的是，这并不是说检察院设立反贪局并行使部分案件的侦查权不具有合理性：考虑到检察院的侦查权所涉及对象主要是国家机关公务人员（其中行政执法人员占大头），而公安局本身亦是整个行政系统中的一环。因而反贪案件的侦查权交由公安局确实也甚妥当，相反交给相对独立的检察院行使则合适得多。

如果说检察院如上“滥用职权”倾向多少还情有可原的话，那么前述对于检察院“玩忽职守”的判定则实可谓“名副其实”。也就是说，检察院怠于行使对一般行政执法活动的监督权因而从法律上讲构成玩忽职守，是一个检察院无论怎样推脱都无法找到理由的缺点。在实践中检察院行使的法律监督权的对象限于对公安机关的侦查、法院的审判以及后续判决执行，而没有对绝大部分具体行政行为进行监督@。有人可能会争辩说，根据《检察院组织法》以及《刑事诉讼法》等的规定，检察院本也没有相应的职权，但问题的关键是：有更高的《宪法》授权还不够吗？即便《检察院组织法》以及《刑事诉讼法》没有授权，如果其他法律明确了相应授权，检察院是否应该行使？事实上，大量其他的法律细化了《宪法》的相应规定、确认了检察院对具体行政行为的一般监督权，例如《中华人民共和国人民警察法》（1995年）（以下简称《人民警察法》）第42条“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督”以及《中华人民共和国治安管理处罚法》（2005年）114条“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理”就是其中的典型，显然。检察院对于这些规定没有选择不行使的自由。此处或许同样有必要明确的是，尽管严格依据法律，检察院不行使对具体行政行为的一般监督权确实玩忽职守，但若基于现实经验的如下考量，则检察院的这种“不作为”其实有很大的合理性：一方面，检察院办案资源相对紧缺，检察院现在实际行使的各项职权就已经让检察院疲于应付，而具体行政行为的数量又十分庞大，实可谓“海量”，因此，让本就已趋满负运转（或许检察院方会认为自己早已超负运转了）的检察院来全面承担相应监督职能几乎就是一件“不可能完成的任务”；另一方面，对具体行政行为尚有行政监察、行政复议、行政诉讼等其他机制的存在。

3.合法抑或合理：检察院尴尬之根源

可以看出，作为“法律忠诚卫士”的检察院实际上处于十分困难、尴尬的境况。之所以认为当下检察院不仅仅十分困难，而且十分尴尬，是因为它的这些困难是基于法律冲突以及合法律性与合理性冲突造成的，而这些冲突本身又恰恰并非检察院自身所能决定：首先，《宪法》的定位与授权是清楚且单一的，但考虑到经验的制约，我们确实有理由怀疑这种规定的合理性；其次，《检察院组织法》以及《刑事诉讼法》等法律溢出《宪法》授予了检察院一些职权，尽管从强调《宪法》权威角度讲，这些制度安排的合宪性十分存疑，但从经验角度看，却又确实具有很大的合理性——如果不说“充分的合理性”的话；再次，实践中检察院似乎完全没有注意到其职权依据。先不考虑是否违宪的问题，除了组织法、诉讼法以外，还包括很多其他法律，然而这些除组织法、诉讼法以外的法律规定，虽然秉承《宪法》的精神，却可能没有充分考虑到经验中的各种制约因素，因而其合理性亦可存疑。

三、他山之石：检察院作为相对纯粹的公诉人

古人云，“他山之石，可以攻玉”。作为一个许多人眼中的纯粹舶来品，检察院本身就是典型的“他山之石”，因此，探讨应对、走出其困境的更妥适办法似乎应建立在对前苏联或英法等国的先进经验的考察、学习基础上。然而，考虑到如下因素，则似乎选定我国台湾地区作为参考、借鉴对象具有更大的合理性和更强的必要性：

第一，尽管我国台湾地区“检察院”在实践中也遇到诸如“（在刑事案件侦查过程中）检察官有权无能”等一些问题，但应该说整体上看比祖国大陆地区运行得更为顺畅——至少它并不需要面对大陆地区检察院的如上困境、尴尬：并且它也基本与先进法律的制度设计相当。

第二，两岸法制都建立在共同的传统、文化之大背景下。尽管主流学界并不认为当下大陆地区的检察院与传统中国的御史台制度有何内在关联，民同时期的制度设计者们也并不承认民国检察制度与御史台制度有何渊源。但考虑到传统之于民族就如“前见”（对应德语单词Vorurteil，大体对应英文单同prejudice）之于个人，而前见恰恰是一个个人观照、把握、思考、应对世界的前提并且最终一定会以这样或那样的形式潜入相应结论、方案中，这种“潜入”甚至往往是主体不自知也无法控制的，所谓前见对结论的影响“是一个事件（与可被主观支配之行为相对应，引者注）”，从这个角度看，或许“检察院制度没有受到传统御史台制度的影响”只是我们当下人的一厢情愿式的判断，更大的可能是它其实已经影响了设计检察制度的先贤们，只不过是这种影响没有被明确意识到而已。事实上，如果不加入御史台这一传统背景。我们甚至无法理解为什么在国外（包括前苏联）主要是被用来行使刑案侦查以及公诉权的检察院，到了新中国却变成了纯粹且单一的“法律监督”机构而几乎完全没有考虑无论检察院在西方国家还是前苏联都非常重要的公诉、侦查身份？而如果我们接受如上判断（两岸具有同样的历史前见并且这前见必定或明或暗地影响了两岸的制度设计），则有理由认为：由于秉承同样的传统，因而我国台湾地区对检察制度的安排可能对于大陆地区检察制度的改良、完善具有更强的针对性。

第三，当前两岸联系、交往愈益密切，并且这一趋势将来会更加明显。这意味着，将来两岸的司法协作一定有必要、也一定会更加频繁、紧密。因此，如果在当前司法改革（如检察制度改革）过程中，对相关制度的调适能更多地兼顾我国台湾地区的经验，或至少更大程度地保持一定的我国台湾地区面向，则无疑更有助于将来的两岸司法协作工作的开展进而达致更好的效果。

那么，检察院在我国台湾地区整个法治体系以及法治工程中扮演着怎样的角色？

首先。台湾地区“宪法”（1946年）对“检察院”的设定非常明确、清晰。当然，这是一种“反面”明确、清晰，因为其根本没有涉及检察院、检察制度；与此同时，它却设专章（第七章“司法”）对“（司）法院”及其运行作出了规定。从这一安排来看，台湾地区的“宪法”制定者们并不认为检察院具有与行政、司法相对称的地位。

其次，台湾地区关于“检察院”及其运作的规定都体现在其他一些规定之中。其中，较为重要的是“法院组织法”（1932年）和“刑事诉讼法”（1928年）。在“法院组织法”的第五章“检察机关”中，对检察院及其运行作了一系列规定，分析这些规定可以看到：一是在台湾地区，“检察院”虽然“配置”于“各级法院和分院”（第58条），但实际上无论是“检察官”、“检察长”的配置、职权还是人事管理，都隶属于“行政院法务部”（第59条及第59条之1）。二是“检察官”的职责则包括“实施侦查、提起公诉、实行公诉、协助自诉、担当自诉及指挥刑事裁判之执行”以及“其他法令所定职务之执行”（第60条）；其中，在实施侦查的过程中，“检察官得调度司法警察”（第76条第1款）。另外，在台湾地区“刑事诉讼法”中用更为详细的规定细化、明确了“检察官”的侦查、公诉以及上诉过程中的职权和行使规则。不难发现，尽管台湾地区“检察院”具有的某些职权（如控辩交易、又如担当自诉等）并不为当下大陆地区检察院所具有，并且台湾地区刑事案件侦查过程中的“检调一体”（即由检察官负责、主导刑事案件的侦查，作为调查事务实际执行人的警察只是配合机构）机制也与大陆地区一般刑事案件的侦调二分机制明显不同，但应该说。台湾地区“检察院”的职权相对单一而纯粹：一如西方法治先进经验中的普遍安排，检察院只承担侦查和公诉两项基本职能。考虑到在私诉（如民事诉讼）中，私诉的原告人不仅仅要提出主张还得自行收集证据（所谓“谁主张谁举证”），而台湾地区“检察院”主持刑事侦查也正类似于私诉原告人收集证据的过程。因此，我们基本可以说：在我国台湾地区，“检察院”扮演的就是相对单纯的刑事诉讼原告人、或者说public prosecutor的角色。

有人可能会说，台湾地区“检察院”的上诉权、尤其是“非常上诉”权难道不具有明显的法律监督意味吗？不得不承认，我国台湾地区的非常上诉权确实与祖国大陆地区检察院的审判监督权具有本质上的一致，但一方面，考虑到非常上诉权的行使频度非常低，按照有关数据，自2010年至2014年5年间，平均每年实际提起的非常上诉案件数约为400件。尽管这一数字略有上升的趋势，但应该说其数量相对于整个检察业务而言几乎可以忽略不计——否则也不会有人笑称台湾地区“检察总长”不过是“一个没有声音的媳妇或花瓶”。另一方面。非常上诉在经验中往往基于当事人的申请，因而多少具有协助意味，这与祖国大陆地区意义上的抗诉多少略有不同。因此，非常上诉权的存在应不会从根本上动摇我国台湾地区“检察院”相对单纯之定位。

台湾地区“检察院”之所以可以满足于“安安静静地扮演好公诉人”，除了其本身相对单纯的定位外，台湾地区有关规定也设置了“监察院”这一角色来回应传统中国的御史台制度。作为一种历史前见，我们完全有理由相信御史台制度深刻影响了民国时期监察制度的设计，而我国台湾地区现行制度正是秉承民国时期的制度而来。从我国台湾地区“宪法”第90条的规定“监察院为国家最高监察机构，行使同意、弹劾、纠举及审计权”可以看到，它几乎就是传统中国御史制度的照搬；而其中的弹劾、纠举实际上几乎就是我国现有《宪法》所谓之“法律监督”，在这个意义上我们或许可以进一步推测并得出这样一个结论：我国大陆地区检察院的尴尬，根本上可能正源于它实际上承担了西土检察院（专司刑事案件侦查与刑事公诉权）和传统御史台（专司公权监督权）两种角色而不自知；而我国台湾地区“检察院”的运作相对通畅则恰恰因为它就是纯粹的西土舶来品，传统中国的御史台职能由新设的监察院所承担。

四、我国检察院设置、运行的因应建议

当前我国检察院之所以会陷入到尴尬、困境之中。就是因为从缘起上讲它实际上糅合了西土的检察院和传统的御史台，但一方面，不同法律却又分别给予了如上两个面向以不同的强调、安排：《宪法》以及《人民警察法》等法律侧重于它的传统御史台意味，而《检察院组织法》以及《刑事诉讼法》等法律则侧重于它的西土检察院意味；另一方面，检察院及检察官在实际的法治运行过程中，则几乎只是遵从了《检察院组织法》和《刑事诉讼法》的规定，对于《宪法》等其他法律的规定则采取了几乎“无视”的立场。也正是基于立法上的冲突以及检察院在实践中对部分法律的“偏爱”，再兼实践中各种因素的制约，使得检察院陷入了尽管“恒渎职”因而总是不具有合法律性但却具有相对合理性的境地。相对应地，我国台湾地区“检察院”之所以没有陷入到如上困境和尴尬之中，就是因为在民国政府创建之初正好因为孙中山先生的坚持和设立了监察院，从而避免了我国当前检察院定位的不单纯问题。

因此，从逻辑上讲。有如下两种思路可供我国检察院走出困境：第一，修改《宪法》中关于检察院的“法律监督机关”的定性。还检察院以它在西方所本来之面目，另外新设类似监察院这样的机构来行使“法律监督权”；第二，保留《宪法》的表述本身，但对其第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”进行补充式修正，即添加第2款“人民检察院经全国人民代表大会专门立法的授权，可以行使其他全国人民代表大会认为合适的职权”。

对比如上两种思路，显然第一种更加“伤筋动骨”，并且它还必将导致整个公权架构以及包括《检察院组织法》、《刑事诉讼法》在内的许多基本法律的大幅度调整，而这显然不符合“立法恒常”的精神。第二种尽管也涉及修宪，并且还可能涉及检察院内部架构的调整，但毕竟它并不需要对检察院的宪法定性“推倒重来”，也不必调整整个公权架构，还不会导致《刑事诉讼法》、《检察院组织法》等基本法律的大幅调整。因此，相对而言，可能更具有可行性。

当然，一旦采取如上第二种思路，则还需要调整当前我国检察院的内部架构。具体而言，即在反贪局、公诉科（处）两个主要业务部门外，增设一个“法律监督科（处）”。显然，该处室的核心任务正是、并且应当是全面行使宪法所赋予的“法律监督”权。事实上，这一建议与几年前检察院系统内部就已经开始陆续设立“行政检察处”这一改革思路有一定的内在吻合。之所以是“一定”的吻合，是因为一方面，当前我国检察院所推行的“行政检察处”之职能中包含有“探索开展对行政机关违法行政行为等的法律监督工作”：但另一方面。又显然并没有把该项职能当作唯一、甚至最主要职责。如北京市人民检察院行政检察处的职能是：“依法对行政诉讼活动实行法律监督；负责对全市行政诉讼监督工作的指导；承办下级院对行政检察工作中疑难问题的请示；研究、制定全市行政检察业务工作计划、规定和办法”。而福建省人民检察院行政检察处的职能则包括，“1.负责对全省各级人民法院的行政诉讼活动实施法律监督，对全省行政检察工作进行指导；2.对下级人民法院已经发生法律效力、确有错误的行政判决和裁定。向省高级人民法院提出抗诉；3.对省高级人民法院已经发生法律效力、确有错误的行政判决和裁定，提请高检院抗诉；4.依法对人民法院行政赔偿调解活动、行政诉讼违法行为、行政执行活动实施法律监督；5.调查、移送在办案件中发现的违法犯罪案件线索；6.探索开展对行政机关违法行政行为等的法律监督工作；7.法律、法规规定的其他职责”。

换言之，按照如上第二种思路，则检察院将来实际上将行使三项主要专业权能：对部分案件的侦查权、对公诉案件的公诉权以及对除立法权以外的所有国家公权行使法律监督权。这进一步意味着，有特别的必要将检察官分设为两个系列：一是专职侦查、公诉的系列，不妨称之为“公诉检察官”：一是专司监督的系列，可以“监督检察官”命名。显然，后者的出现将避免同一检察官在参与刑事诉讼的过程中既当运动员（公诉人）又当裁判者（刑事诉讼各环节的监督者）这一违反公权运作基本逻辑的现象出现：而本文开篇处提及的刑事诉讼审判座次的排定问题也得到了相对更为妥切的解决：作为“运动员”的公诉检察官当然应与被告人平起平坐；与此同时，如有必要，当监督检察官出庭履行对整个刑事诉讼中公权（包括警察机关行使的侦查权、公诉检察官行使的侦查权及公诉权和法官行使的审判权等）运作的监督权时，则应至少居于与主审法官“平起平坐”的位置。

（责任编辑 李涛）