跨国投资要注重法律策划

周　帆

2005年4月，南非华侨大卫杨在贵州省织金县收购了一家民营个体煤矿，矿主为李先生。该矿具有《营业执照》、《采矿权证》、《煤炭生产许可证》。其中《采矿权证》上的矿长为赵女士，有效期至2007年12月31日止。大卫杨和矿主签订了矿山股权转让合同，支付7转让款，并按当地惯例将《营业执照》上的法定代表人由李先生变更为大卫扬的亲戚张先生，并委托张先生进行经营管理。因为《采矿权证》还在有效期内，对其中矿长名称未做变更，仍为赵女士。

转让后，大卫杨投入大笔资金对矿山进行改造，取得了《煤矿安全生产许可证》。正当大卫杨认为自己证照齐全、条件完备而准备开始采煤时，却接到法院的传票。原来该矿的第一任矿长王先生将第二任矿长赵女士告上法庭，诉赵女士在承包经营期间未经其同意擅自将该矿的原法定代表人王先生变更为赵女士，并将该煤矿更名后转让给第三任矿长李先生，要求返还该矿山。

此后，煤矿因被查封而停产，进入一场旷日持久的诉讼中。大卫杨的受让行为虽然符合当地惯例，也取得了《营业执照》和《煤矿生产许可证》，但并不符合国家关于矿权转让合同须经国土资源部门批准生效的规定，最后法院判令该转让行为无效。大卫杨不但没有取得煤矿的产权，还损失了100多万美元。

以上例子充分说明跨国投资存在的巨大风险。因此，对投资项目事先进行法律策划就显得非常必要。

所谓“投资项目的法律策划”，就是从社会和法律角度对投资项目进行全方位的专业策划，在尽职调查的基础上结合相关的法律法规以及当地特殊政策，务实合作基础，促进合作成功，规避法律风险，选择最佳合作模式、管理模式、权力分配模式和财务模式，为企业量身定制最合适的规章制度等。

策划带来的效益

提高成功率

一般来说，投资者寻找合适项目的成功比例是比较低的，即便是投资者认为比较适合的投资项目，最终成功的比例也不是太高。究其主要原因：一是信息不完整，项目存在不可克服的缺陷，二是合作伙伴并非适宜对象；三是选择的基本合作模式存在瑕疵；四是管理模式存在重大缺陷。投资策划正是针对这些问题来制定相关解决方案的，因此，无疑会提高投资项目的成功率。

通过投资策划，选择最佳的投资模式或合作模式以及管理模式，对提高投资项目的经济效益有直接重要的影响。

保障项目正常运行

在正式合作开始以后，能否使合营企业正常运行并做到长治久安，关键在于合作的初期是否有一个很好的策划。如同盖楼房的总体设计，事先要考虑各种情况和因素，否则在楼房封顶后再想修改设计就非常困难了。如果投资策划方案存在缺陷，就容易出现纠纷；出现纠纷后如果没有适当的解决机制，诉诸司法就在所难免；进入司法程序后，无论最终结果如何，合作就走到了尽头，投资项目就告失败。堡垒是最容易从内部攻破的，许多投资项目的失败都是内部股东纠纷造成的。

策划内容

以本文开头案件为例，如果当时对该投资项目事先进行法律策划的话，情况就不一样了。

作好尽职调查，不迷信推介

在投资前对矿山的历史与现状、转让人的资质和信用等进行专业的尽职调查，就可以查出该煤矿之前多次易手并存在纠纷和诉讼，一般来说，在发生矿权纠纷的情况下，最好等诉讼结果明朗后再进行收购。如果投资者仍愿意投资的话，则应设计针对性的解决方案，以避免或减少可能产生的风险。

根据实际情况，制定解决方案

根据《探矿权采矿权转让管理办法》，采矿权转让合同签订后应经过国土资源部门批准，合同自批准之日起生效。上例转让中应要求转让方将转让合同送交国土资源部门审批，通过审批后才能分批支付转让款，并将《采矿权证》上的法定代表人及时变更到投资人的名下。这样，即便当时不知道该矿山产权存在潜在纠纷而实行收购，因为手续完整，符合《物权法》中“善意取得”的特殊规定，投资人也能保住矿山产权，从而避免经济损失。

选择最佳投资模式

以国内亲戚名义投资成立国内个体企业，并非最佳投资模式。外商投资有多种模式，例如，所有权模式有外商独资、中外合作、中外合资等；合作形式有并购、联营、承包、租赁，增资扩股，部分股权转让等。经过研讨，选择最佳的投资合作模式，就会避免或降低可能出现的风险，还会享受外资相关的优惠政策。

选择最佳管理模式

如果亲戚本身具备很好的管理经验和能力，委托其管理并无不可。即便如此，也要建立先进的管理机制和完善的规章制度，让制度来管人。在管理上，出资人应保留高层人事权、财务决定权和最终决策权，但在“大权独揽”的原则下，也要做到“小权下放”。在管理形式上，也可以选择承包管理、期权激励或送配股激励等方式，对管理者实行“有责、有权、有利、有罚”的原则。

设计企业监督机制和权力制约方式

在委托管理的模式下，应设计合适的企业监督机制。例如，强化企业监事会的职能，外聘相对独立的专业人士担任监事；实现重大事务报批制度和一般事务报备制度以及财务收支的分层监管制度等；还应细化不同职能部门的职责范围以及重要岗位的责任制度等。

设立纠纷预防和解决机制

为了预防股东之间发生纠纷，负责管理的股东应带头遵守素有“企业宪法”之称的《公司章程》，对参与管理的股东应与其他管理人员同等对待，做到制度面前人人平等；对不参与管理的股东，应确实保障其依法享有的知情权、分红权和重大事务的参与决策权。

如果股东之间出现纠纷，提倡双方以企业整体利益为重，首选协商解决问题；协商不成，可以提交监事会或行业协会出面调解；调解不成，可以请仲裁机构友好仲裁；诉讼只应列为最终救济手段。

克服投资的心理误区

投资者还应克服常见的投资心理误区：

(1)该项目是当地领导推荐的，所以信用应该不会有问题；

(2)有事找领导解决，总是会有办法的；

(3)律师介入调查，项目就很难谈成功；

(4)尽量降低管理成本，管理不规范不是大问题，

(5)打官司再找律师；

(6)先上车后买票，干起来再说。

这是在条件尚不具备的情况下，急于求成的错误心理，这种草率决策的心理是十分危险的，经常导致投资手续不全、不能补办，或者合同存在缺陷却不能补救，因而陷入进退两难的窘境。须知投资与贸易是有重大区别的，贸易强调抓住商机，注重时效和速度；投资则强调稳健，注重精心思考和长远设计，切忌急于求成。