论我国刑法漏洞之填补

张富强

【摘 要】 刑法漏洞主要包括两个方面，真正漏洞以及非真正漏洞，其中非真正刑法漏洞是值得相关人员进行讨论研究的，因为进行填补的方法一般是价值判断或者解释方法。基于此，文章对刑法漏洞的表现形式进行了简要的阐述，重点对非真正刑法漏洞的填补方法进行了分析讨论，希望为相关人员同供参考。

【关键词】 刑法漏洞 表现形式 填补方法

引言

随着时代的变化，有些法律逐渐显示出其漏洞所在，导致法律出现漏洞的影响因素有多种。例如，立法者在起初立法时，无法预想到未来时代的变化，因此导致其难以适用于变化着的社会模式；或者存在一些主观或者客观的法律解释，这些解释并不能体现法律的本身宗旨。对于相关人员来说，面对实际发生的各种案件，应该不断的对法律的适用情况进行讨论，这样才能使得法律发挥其应有的效应。

1 刑法漏洞的表现形式

1.1 犯罪主体要件方面的漏洞。犯罪主体要件方面的漏洞是刑法漏洞表现形式中的一项，法律制定存在一定的疏忽或者社会发展情况更为复杂，都些都是使得法律规定中的犯罪主体过大或者过小的因素，从而使犯罪圈不适当地扩大或缩小，要么不能保障人权，要么放纵犯罪。以遗弃罪为例，一般认为，由于遗弃罪所涉及的扶养义务只包括亲属之间的法定抚养义务，因此，本罪的犯罪主体就是与被遗弃人有亲属关系的人。但是，在司法实践中却出现了福利院等机构人员遗弃一些在福利院中没有生活能力人的情形，可以预见，这种情形随着社会的发展可能会越来越多。对行为人的此种遗弃行为如果不追究刑事责任，那么从社会危害性和预防犯罪等角度看显然是违背刑法旨意的。而造成这种局面的原因就在于人们对遗弃罪犯罪主体的解读还局限于刑法的历史沿革、传统观念和以往的司法案例。

1.2 犯罪对象方面的漏洞。刑法中对于犯罪对象的认定范围存在过于针对化的现象，这会导致对犯罪对象形成一种保护，在实际案例中，这种案件也确实存在，这就体现出刑法漏洞的弊端所在。例如，强奸罪的犯罪对象是“妇女”，而司法实践中却出现了男性强奸男性、女性强奸男性的现象，这就使得对该种行为该如何处理存在较大的争议。又如，拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象是“妇女、儿童”。如果拐卖已满14周岁的男子，那么根据1997年《刑法》的规定就无法对行为人的行为定罪处罚。因为如果行为人的行为不构成非法拘禁罪或故意伤害罪，那么就没有其他罪名能够适用于行为人。实际上这种行为的社会危害性并不比拐卖妇女、儿童行为的社会危害性轻，但是对行为人却没有处罚的依据。

2 非真正刑法漏洞之填补方法

2.1 目的性擴张解释。在立法过程中，由于立法者对于条文的语言表达没有进行慎重谨慎的衡量，导致法律规范的文义表达没有全面的将立法意图表达出来，这就需要通过目的解释方法将该类型包括在该法律规范的适用范围内。这种方法一般运用于刑法条文的语义不能明确体现立法目的、无法涵摄应该涵摄的情况或者由于个案不典型而不能与刑法规范完全对接的情形。虽然目的性扩张与类推适用都是扩展法条的适用范围，但是两者有着根本的不同：类推适用的前提是“类似性”的存在和比较，而目的性扩张的判断根据是立法目的。

2.2 目的性限缩解释。目的性限缩主要是对法律中的犯罪类型再进行进一步的文字解释或者文字表述。在立法时，立法者对于某一条法律的应用范围没有进行充分的解释，这就难以确定有些行为是否可以被认为不构成犯罪。为贯彻立法目的或公平正义精神，需要将此行为类型排除在刑法适用范围之外。这种方法主要是根据罪刑法定原则的人权保障价值（罪刑法定并不是法有明文规定必为罪），结合社会观念和法理，把形式上符合犯罪构成但对法益侵害并不十分严重的行为，根据立法目的或刑法谦抑性排除其犯罪性的方法。目的性限缩方法的适用在于制定法出现超过立法目的本应涵盖的情形，即法条文义涵摄了根据规范目的所不应涵摄的个案事实，如果严格按照法律规范的文义适用法律，那么可能会出现结论与规范目的相悖的情形。为了不牺牲个案的公正，应将规范不应涵摄的个案排除法律的适用。

2.3 当然解释。有些侵害行为并没有在法律规定中进行明确的规定或者解释，这时就需要使用当然解释法来对该侵害行为进行判定。这种方法的适用原则是：若刑法中对于轻微的侵害行为有明确规定，是属于非法行为，那么严重的侵害行为更应当以犯罪论处；反之，如果严重侵害某法益的行为未被规定为犯罪，那么轻微侵害某法益的行为更不应该成立为犯罪。由于这种解释方法是根据规范目的对法益进行比较，因此其结论就不一定处于法条文义的可能范围之内。以拐骗儿童罪为例，“拐骗”一般解释为“欺骗、引诱”。如果行为人使用暴力手段使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的，那么是否构成拐骗儿童罪？根据当然解释，既然使用欺骗或引诱的手段拐走儿童的行为构成拐骗儿童罪，那么使用比欺骗更为严重的暴力手段弄走儿童的行为更应当被认定为犯罪。

2.4 合类型性解释。立法者在法律制定时会将行为类型做一个全面、准确的概括，这些概括文字被人们定为概念。但是在实际案例中，有些概念由于在语言表达上较为抽象，因此难以在任何案例中都适用。此时，司法者便须回溯规范的原始类型，将之与案件事实进行类比，这就是合类型性解释方法。合类型性解释方法是一种把握事物本质的思维方法，其运作模式是比较某个案件事实是否与刑法规范中类型的实质意义相同，即通过运用类比的方式将疑难案件的本质特征或价值取向与某一犯罪的本质特征或价值取向进行比对，如果二者相同，那么就可以将其归属于此类型之下，为案件事实找到可适用的规范。

结束语

总而言之，随着社会的发展变迁，人们行为更加丰富，这对于法律的适用来说确实存在难度。作为相关人员，应该首先对刑法进行科学的解释，并且严格遵循罪刑法定原则，将法律漏洞进行合理的填补，这样才可以实现法律的宗旨。

【参考文献】

[1] 何群.论我国刑法立法的科学化发展[J/OL].学术论坛，2016，（09）：88-91.

[2] 李政宁.如何用刑法修复环境治理中的漏洞[J].人民论坛，2016，（32）：86-87.

[3] 葛晨亮.刑法规避概念论[J].社会科学家，2016，（07）：100-103.endprint