浅析企业“末位淘汰”制及相关风险防范

周文理+邓以沅

中图分类号：F241 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2017）04-000-01

摘 要 最高人民法院2016年12月1日发布会议纪要明确企业以“末位淘汰”属于违法解除劳动合同。本文从分析末位淘汰制度的历史发展，结合实际分析企业在使用该制度时所面临的法律风险，并提出应对建议。

关键词 末位淘汰 法律风险防范 劳动补偿

最高人民法院12月1日召开了第八次全国法院民事商事审判工作会议，会议中对劳动纠纷案件审理中出现的以“末位淘汰”“竞争上岗”为由解除劳动合同发生纠纷所产生的常见问题进行了明确。现将会议纪要摘录分析，以供参考。

纪要摘录：29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

一、末位淘汰制简介

末位淘汰法则（活力曲线）是美国通用公司前CEO杰克·韦尔奇提出的一种评估企业内部人力资源的方法。通过这种方法将员工划分为ABC三类，其中10%的C类员工将在年末被裁员。通用公司以此来确保企业不断地获得向前迈进的动能。这种考评办法传入国内后，国内的许多企业也纷纷效仿，华为，顺丰，滴滴，美团等大企业均实行了末位淘汰制。华为自2001年开始每年“末位淘汰”5%-10%的员工；顺丰公司以“末位淘汰”弥补企业经营战略失误，裁员让自己的财报更加好看，从而借壳上市。滴滴则提出了信用服务评价体系，由客户评价“末位淘汰”下属的司机员工。11月30日，乐视公司也宣布年末将以“末位淘汰”为由淘汰10%员工，按N+1个月工资（N代表工作年限）进行补偿。此次最高人民法院的会议纪要也正是在这越吹越旺的“末位淘汰”风潮之中出台。

二、末位淘汰制的弊端

末位淘汰制虽然在一定条件下有着激励员工，精简机构，推动企业向前发展的积极作用，但同时也存在着弊端。比如一个部门有甲乙丙三个员工，其中甲的绩效是12，乙的绩效是10，丙的绩效是8。再假设乙的绩效符合社会平均劳动强度所創造出的价值。这时按照绩效分配报酬，甲可以获得乙的报酬的120%，丙可以获得乙的报酬的80%。这样就会产生按劳分配的激励效应。在下个评选周期丙和乙都会努力向甲看齐，丙因为能力原因即使达不到甲的水平也会努力向乙看齐。这样会形成劳动中你追我赶、和谐有序的良性竞争局面。

如果实施的是末位淘汰制度，这个时候丙被淘汰，似乎甲和乙取得了胜利，但是他们的内心始终会存在很大的压力与焦虑。因为随着新人进入，新的淘汰标准也会随之改变，不被淘汰的标准可能会提高到12或者12以上，一轮一轮淘汰下来，标准不断提升，对劳动者的压榨也越来越厉害。竞争规则已经由企业与市场的竞争变成了同事与同事之间的竞争，同事之间为了不被淘汰也会发生你死我活不可调和的争斗。而在这种状态下只有企业的所有者才会获利，这也就是华为等企业的所有者们乐此不疲的原因。

三、企业使用末位淘汰的风险及防范

末位淘汰并不是一种合法的解除劳动合同的方式，我国的《劳动合同法》对于用人单位单方解除劳动合同有具体的规定，主要分为三类：一类过错性辞退，主要包含（1）在试用期间被证明不符合录取条件。（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。（3）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。（4）被依法追究刑事责任的。二类非过错性辞退，主要包含（1）劳动者患病负伤，在医疗期满后仍不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。（3）劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行。三类经济性裁员。法律并没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。

最高人民法院12月1日召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中已经明确：用人单位采用“末位淘汰”“竞争上岗”单方解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行合同或要求企业支付赔偿金。企业在与劳动者解除劳动合同时对以下方面应当引起足够重视。一是注意区分“不胜任工作”解除合同与末位淘汰的区别。任何企业都存在“末位”员工，但在考核中排名末位的员工不一定是不胜任工作的员工，即使确实不胜任工作，企业也应当依提供培训或者依法调整工作岗位，调整工作岗位后依然不胜任的，这时候才能单方解除劳动合同，同时支付劳动补偿金。二是末位淘汰制的适用应当慎重加以改变并完善相关制度。首先应当依法制定末位淘汰的规章制度，变“末位淘汰”为“首位激励”，同时该制度应当征求工会意见并经过职工代表大会审议通过。其二要制订科学客观公正的考核标准和程序，并结合薪酬管理进行合理配置来激发员工的主观能动性和竞争意识，而不是一味的解除劳动合同。其三劳动者如果符合禁止解除劳动合同的法定情形，用人单位也不得以末位淘汰为由解除劳动合同。

四、结语

引用新京报的评论为本文作结，“中国远不是什么高福利国家，不多的用工规范化法规，是任何正常国家的保障底线，现实中除了末位淘汰还有许多正反向激励员工的手段”，如果坚持“末位淘汰，其结果必然违法。

参考文献：

[1] 何聪聪，赵明宇.论末位淘汰制的违法可能性[J].改革与开放，2009（20）：44-44.

[2] 徐明轩.“末位淘汰”当然违法，最高法只是在“普法”[N].新京报，2016-12-1.

[3] 易定红，何凡兴.末位淘汰是否违法[J].企业管理，2008（4）.