农村宅基地“三权分置”政策的立法表达——以“民法典物权编”的编纂为中心

刘国栋

(吉林大学 法学院，长春 130012)

2018年1月2日，中共中央、国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称“2018年一号文件”)提出，“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”为深化农村宅基地制度的改革指明了方向。为了便于普通民众、政府机关的理解与接受，利于改革探索的开展与推进，“2018年一号文件”采用了“资格权”“使用权”等“接地气”的政策表述。宅基地权利体系中没有“资格权”的权利概念，“使用权”的意涵与政策规定相去甚远。因此，宅基地“三权分置”在法律上的妥适表达，必然需要将政策术语转换为法律上对应的概念。接踵而来的问题是：如何将“资格权”与“使用权”融入现行的法律体系？如何厘清三权之间的法律关系？这些问题所隐含的理论上的焦点是如何将宅基地“三权分置”政策转换为规范、高效的法律运行机制。因应以宅基地“三权分置”为核心的新一轮制度改革的需要，首要任务是在理论上对这些现实中的问题进行回应，明确“资格权”与“使用权”的权利意涵、权利边界以及相互关系，并在此基础上促成“民法典物权编”编纂工作的有序推进，以裨益于乡村振兴战略的实施。

一、从“两权分离”到“三权分置”的制度演进逻辑

1963年3月20日中共中央转发国务院农林办公室《关于社员基地问题》材料的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》第一次使用了“宅基地使用权”的概念，并对之进行详细规定。自此，集体土地所有权与宅基地使用权“两权分离”的权利格局正式形成[1]。其后，《土地管理法》与《物权法》在法律层面正式确认了“集体土地所有权”与“宅基地使用权”分离的“二元权利结构”。“两权分离”的权利结构将集体土地所有权的大部分权能界定给农民，确保农民对宅基地的长期利用，在实现集体土地公有制改革的同时，维护了农民的根本利益。时至今日，产生于特定历史时期的“两权分离”权利格局已经不能适应农村经济发展，无法满足农民新的发展需求。为了破解“两权分离”权利格局在运行中的困局，宅基地“三权分置”改革应时而出。故此，意欲把握宅基地“三权分置”政策的法律表达，首先要揭示出宅基地制度在现实运作中所面临的困境，厘析宅基地“三权分置”政策中“三权”的功能定位。

(一)“两权分离”的宅基地权利结构之现实困境

集体土地所有权与宅基地使用权“分离”的权利结构是特定时代的产物[2]，其服务于特定的政策，不可避免地带有时代性的特征。为了彰显宅基地的福利属性与社会保障功能，宅基地使用权具有浓厚的身份色彩，只能由集体经济组织内部成员享有。宅基地使用权的流转也受到严格地限制，流转的范围限定为集体经济组织内部成员之间[3]186-189。但随着城镇化的推进，农业人口的比重逐渐下降，农民进入到城市获得新的生存方式，宅基地的社会保障属性日益淡化。“两权分离”赖以存在的社会基础发生了变化，其弊端日益凸显。

1.宅基地的限制流转不利于资源的有效利用

一般情况下，“每个人利用财产获利的能力大小，取决于其产权的实现程度。这种程度包括使用权(以及排他权)、转让权、收益权等等”[4]122。囿于自身的社会保障性，“两权分离”格局中的宅基地使用权具有很强的成员专属性，无法自由流转给集体经济组织成员以外的第三人，其财产化程度远低于同类的建设用地使用权。“集体经济组织内部”这一狭小的范围，妨碍了宅基地资源在城乡之间平等流动，造成了宅基地资源市场化配置的失灵。由于我国实行“房地一体”主义，宅基地使用权流转的限制，变相地妨碍了其上房屋的流转，造成了资源的闲置，间接地损害了农民的利益。

2.宅基地流转的限制诱发了大量的制度外交易

伴随着乡村旅游的兴起，土地资源的需求量激增。但宅基地制度“重公平，轻效率”“重保障，轻财产”的制度安排无法满足宅基地市场化的供给，致使游离于制度之外的宅基地交易隐形市场日益活跃。根据有关学者的田野调查，2007年全国10省的调查结果表明，1799份有效的调查问卷中，36.35%的受访农户表示本村有转让宅基地使用权的行为[注]参见：陈小君,蒋省三.宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应[J].管理世界,2010(10):6.。宅基地制度外的“交易”反映出土地频发交易背景下农民自发的理性选择，在一定意义上满足农民市场化方式配置宅基地资源的诉求。但由于没有现行法的保障，缺乏稳定的价值机制，监管长期缺位，宅基地交易一直处于无序的状态，造成了现实中宅基地纠纷日益激增，催生了城乡结合处占地浪潮，诱发了农民的失地风险，严重破坏了土地规划和城乡一体化的布局，影响农村经济的可持续发展[5]。

3.宅基地抵押的限制致使农民融资渠道受阻

我国《物权法》第184条和《担保法》第37条第2款明确禁止宅基地使用权的抵押。尽管我国《担保法》第34条规定了房屋和其他地上定着物可以抵押，但受制于“房地一体”原则，房屋抵押权的效力无法及于宅基地使用权，也变相地限制了农房的抵押。很多地方的农民，无论在扩大生产规模，进行产业结构调整，抑或是进城从事小买卖、供子女入学、看病就医等方面，均面临着资金短缺的情况。禁止宅基地使用权的抵押，致使大部分金融机构对农民住房抵押设置较高的门槛，甚至干脆不接受农民的住房抵押。农民缺乏合适的抵押物，通过合法渠道融资的可能性极低，这严重制约了农民收入水平的提升。

(二)“三权分置”的宅基地权利结构之目的指向

在“赋予农民更多财产权”“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”的政策指引下，克服“两权分离”权利结构的局限，打破宅基地这一要素资源身份属性上的限制，促进宅基地资源在城乡之间流动，吸引社会上的工商资本、人才向农村流动，服务于伟大的乡村振兴战略，新一轮宅基地制度改革势在必行，宅基地“三权分置”应时而生。因此，对其准确理解需要明确“三权”深化改革中的功能定位。

1.落实宅基地集体所有权，旨在确定宅基地制度改革的逻辑基础

为了克服宅基地制度所面临的困境，理论界大致存在着所有权改革派与土地使用权改革派两种立场[6]。前者着眼于改革集体土地所有权主体，通过土地国有化或者土地私有化两条途径，借助国家统一调控抑或私人自由处分的方式，畅通宅基地的流转渠道；而后者则在坚持集体土地所有制的基础上，通过变革土地使用权，使得宅基地进入到流通领域。“落实宅基地集体所有权”意在坚持集体土地所有制。这构成了宅基地制度革新的基石与逻辑起点。宅基地“三权分置”改革应在巩固与强化集体土地所有制的基础上进行，并改善集体土地所有权主体“虚置”的局面，发挥蕴含在集体土地所有权中的保障功能，确保集体经济组织成员能平等地享有集体土地所带来的社会保障的利益，保障农民集体对集体土地的占有、使用、收益与管理[7]。

2.保障宅基地农户资格权和房屋财产权，旨在延续宅基地的保障功能

由于农民的社会保障长期供给不足，宅基地制度长期承载着为农民提供社会保障的功能。得益于相应的制度安排，农民的居住权利得到了保证[注]据国家统计局最新发布的数据显示：2016年我国农村居民人均房屋面积为45.8平方米，远高于同等经济水平的国家。(参见：国家统计局住户调查办公室.居民收入持续较快增长，人民生活质量不断提高[N].中国信息报,2017-07-07(001).)，且农村社会中没有出现几亩、几十亩宅基地的现象[8]。这恰恰反映出宅基地制度的成功之处。保障农户资格权的目的就在于延续宅基地使用权保障农民基本生活的效用。因为我国尚不具备完全摆脱宅基地这一实物保障的条件：大部分进城务工的农民受制于自身的素质和水平，在城市的工作依然是不稳定，属于“候鸟式”的迁移；我国的社会保障体系尚未完全建立，大部分的进城务工农民仍然被排除在社会保障体系之外，与当地市民之间的保障存在着显著差距。基于权利所负载的政策目标，农户资格权的价值目标在于为农民提供基本的生存保障。其必然具有身份属性的限制，惟有如此，才能确保集体经济组织成员的身份优势，避免外来的第三人挤占农民的基本生存空间[9]。

3.适度盘活宅基地和农民房屋使用权，旨在显化宅基地的财产属性

宅基地“三权分置”真正的初衷，是要在“坚持农村集体土地所有”这一底线条件下，既让农户保持其宅基地使用权取得的身份专属性，又让没有身份限制的社会主体得以利用宅基地[注]参见：宋志红.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计[J].法学评论,2018(4):144.。放活使用权旨在使得无身份属性的社会主体通过取得使用权实现对宅基地的充分利用，以彰显宅基地资源的财产属性。毋庸置疑，相较于农户资格权，使用权是一项动态的权利，它摆脱了身份属性的束缚，可以自由的流转，实现了宅基地利用主体的开放性。基于无身份属性的使用权，农民住房的变现能力进一步增强，农民可以将住房搭载着使用权转让给社会主体，也可以将之抵押给银行获得贷款，从根本上满足了农民住房财产权实现的诉求。“2018年一号文件”提出适度放活使用权，表明政策的制定者意识到“政府主导”宅基地改革实践的不足之处，意在尊重农民的自由意志的基础上进行宅基地制度的创新。“适度放活”旨在让农民掌握流转宅基地以及其上房屋的主动权。宅基地是否流转以及采用何种方式流转，均取决于农民的自由意志，以避免“宅基地入市”过程中出现强行占用农民宅基地，强迫农民搬迁，“赶农民上楼”的现象。

综上所述，从“两权分离”向“三权分置”的制度演进，不是“破旧立新”，而是一个渐进的制度演进，是在延续、强化“两权分离”权利结构的制度优势基础上进行的制度创新。在现阶段，宅基地使用权依然要在相当长的时间内担负着社会保障功能，为进城失利的农民提供生活上的保障[10]189，其所蕴含的保障农民基本生存的价值依然需要延续。从“二元权利结构”演化为“三元权利结构”，正折射出国家平衡宅基地财产价值和社会保障功能冲突上的努力。“二元权利结构”发生在集体经济组织与集体经济组织成员之间，属于宅基地资源的初次分配，注重集体经济组织成员之间的公平分配，确保宅基地为农民提供基本生活保障。而“三元权利结构”则发生在集体经济组织成员与社会主体之间，属于宅基地资源的再次分配，更加注重财产价值的显化与利用效率的提升，以避免了宅基地及其上的房屋成为“沉睡的财产”。

二、农户资格权的法律性质厘清：成员权抑或宅基地使用权

“2018年一号文件”提出将“集体土地所有权”“资格权”“使用权”这三种类型权利进行的分置，实现农民集体、农户与其他主体对宅基地的利用。理论与实践对“资格权”“使用权”的法律性质存在认知上的分歧，导致了宅基地“三权分置”的实践探索以不同的形式展开：其一为横向转让模式。该种模式允许宅基地使用权人从宅基地“权利链条”中摆脱出来，将宅基地使用权彻底转让给第三人，实现宅基地的完全去身份化；其二为纵向模式，该种模式禁止宅基地使用权本身流转的前提下，退而求其次，允许宅基地使用权为第三人设立有期限限制的次级用益物权[11]。前者是“成员权说”的实践形式，该观点认为农户资格权是一项成员权。资格权与使用权的分置体现为资格权从宅基地使用权中“分离”出来，使得宅基地使用权成为一项纯粹的财产权利。后者则为“宅基地使用权说”的实现形式，该观点认为农户资格权为一项用益物权，指称的是宅基地使用权。欲实现宅基地“三权分置”政策顺利推进，当务之急就在于厘清农户资格权的法律性质，对“成员权说”“宅基地使用权说”两种对立的学说进行取舍。相对而言，“宅基地使用权说”将农户资格权阐释为宅基地使用权不失为一项妥适的制度安排。

(一)农户资格权定性为成员权之理论省思

在“2018年一号文件”出台之前，浙江省义乌市采用了“成员权说”的改革方案率先开展了改革实践，山东省在此基础上进一步细致化了农户资格权的实现形式，以“允许符合条件的农民申请公共租赁住房和换股权、换货币等多种实现形式。对于无后备土地资源提供宅基地的地区，可探索建立资格权与城镇住房保障体系衔接机制，将符合城镇住房保障条件且无法享受宅基地资格权的农户纳入城镇住房保障系统。”[注]参见：山东省委办公厅、省政府办公厅印发《关于开展农村宅基地“三权分置”试点促进乡村振兴的实施意见》。“成员权说”认为“农户资格权”的法律性质应厘定为作为集体经济组织成员获得宅基地使用权的资格，以此为中心建构宅基地“三权分置”制度。但“成员权说”的观点难以融入我国宅基地权利体系，也偏离了既定的政策目标。

1.农户资格权界定为成员权，偏离了宅基地“三权分置”的政策目标

作为成员权的农户资格权并不是一个新的概念，原本指的是集体经济组织成员依法申请获得宅基地使用权的资格，它是农民取得宅基地使用权的前提条件。资格权虽然有“权利”之名，但无权利之实，“(它)表现为一种可期待利益”[12]。农户资格权负载着为农民提供基本生存保障的功能。这决定了其应为一项财产权利，惟其如此，才能符合其功能定位：在社会保障水平较低的情况下，农户可以基于资格权对宅基地行使占有权、使用权，从而获得基本生活保障。即便产生其上产生新的财产权利并流转给第三人，农户也可以得到相应的对价，以货币保障取代了宅基地的实物保障[13]。笔者认为，将农户资格权作为成员权，不仅属于对宅基地“三权分置”政策的误读，且会对农民的宅基地权利产生损害。宅基地“三权分置”的创新之处在于完全放开了宅基地使用权的转让与抵押，而农民一旦将宅基地使用权转让出去后，便彻底斩断了与宅基地之间的联系，无法再获得宅基地所提供的保障，惟有依靠成员权从集体土地所有权上获得保障。而我国现行法没有对成员权内容、认定标准等作出明确的规定，成员权被定位于集体经济组织的自治，以至于集体经济组织对于成员资格的认定基本上享有终局的裁量权。这意味着集体经济组织很可能以“自治”的名义剥夺农民的基本财产权利，侵蚀农民的财产利益。这种处理过分地注重宅基地财产属性与利用效率的提升，忽视了宅基地在解决农民生存问题的重要价值，势必会损及农民的根本利益。

2.法律意义上的资格权应该包含在集体土地所有权主体制度之中，无法从宅基地使用权中分置出来

有学者认为，宅基地使用权蕴含着资格权与财产权二重属性，将资格权从宅基地使用权中分置出来，以使宅基地使用权成为一项纯粹的财产权。究其本质，宅基地使用权分置出资格权是一个去身份化的过程。资格权是集体经济组织一份子原始取得宅基地使用权的资格，不属于宅基地使用权的内容，其基础是集体经济组织成员与集体经济组织之间的关系。实际上，宅基地使用权与资格权不总是如影相随，在集体经济组织成员取得宅基地使用权之后，可以将宅基地使用权流转给他人，至于他人的身份不必然是集体经济组织成员。相关的司法实践也证实了这一观点。例如，在“李慎斗、吴秀梅诉李宜钦房屋买卖合同纠纷案”[注]参见：山东省日照市中级人民法院(2014)日民一终字第546号民事判决书。中，审理此案的人民法院认为，“宅基地归集体所有，宅基地使用权主体是农村集体经济组织的成员，是农村居民因建造自有房屋而对集体所有土地的占有、使用权利。本案中，李慎斗、吴秀梅属于城镇居民，本不享有农村宅基地使用权，但经吴秀梅的申请，相家庄村为其规划宅基地一处，吴秀梅在此建造房屋，办理了集体土地使用证及房屋产权证，应视为经宅基地所有权人同意、行政机关许可，李慎斗、吴秀梅(城镇居民)取得了房屋所有权及宅基地使用权。”不难看出，农户资格权本应属于土地所有权行使方式的范畴，而不是宅基地使用权的组成部分[14]。由此可见，法律意义上并不能得出宅基地使用权“分置”出资格权的结论。

3.农户资格权定性为成员权，会出现权利主体的错位

根据我国《土地管理法》第62条之规定，宅基地使用权的权利主体是农户，而不是集体经济组织成员。基于此，国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》(国土资发〔2016〕191号)规定，宅基地使用权原则上确权登记到“户”，符合当地分户建房条件的未分户，但未经批准另行建房分开居住的，其新建房屋占用宅基地符合规划的前提下，经过本集体经济组织同意且公告无异议的，依法予以确权登记。这意味着农民个体不能够成为宅基地使用权的权利主体，农户中单个个体的变更，不影响农户对宅基地使用权的享有。可见，成员权的权利主体指向的是农民个体，而农户资格权的权利主体所指向的是农户，两者之间存在着难以消弭的错位[15]，实际的运行中难以自圆其说。

农户资格权在法律上的定性，不能简单地讲求文义上的一一对应。因为政治话语与法律话语分属于不同的话语体系，两者之间势必会存在一定的区隔，“贯彻中央文件必须首先贯彻其精神，不能拘束于个别词句。中央文件只是指明了改革的方向，法律上的操作措施必须稳妥可靠，必须考虑到现行法律制度本身的和谐统一等方面的规则”[16]。所以，农户资格权的法律属性的厘定，不应只纠结于政策文本的表述，或者仅凭某一政策文件的某一词句就认定其为成员权。而应以农户资格权的定性更好地回应宅基地“三权分置”政策的精神为前提，以实现宅基地“三权分置”从政策向法律的转化为依归。“成员权说”从宅基地使用权中分置出资格权使其成为一项纯粹财产权利的路径属于对宅基地“三权分置”政策教条式的解读。实际上，成员权的认定关乎集体土地所有权的主体范围，也与集体经济组织成员的利益息息相关，需要确保成员权的合理实现，使成员权的认定规范化、明晰化。但这应属“落实集体土地所有权”的应有之义，而非“保障农户资格权”的涵射范畴。“成员权说”不利于宅基地“三权分置”政策的规范化与制度化，应该予以摒弃。

(二)农户资格权定性为宅基地使用权之证成

分析至此，农户资格权的法律性质基本可以厘定：宅基地“三权分置”政策中的农户资格权是一项具有身份属性的财产权利，其所对应的是 “宅基地使用权”。“2018年一号文件”所述的“使用权”不是宅基地使用权，而是设立于宅基地使用权之上的，可以对宅基地予以实际利用的权利。为了避免产生混淆，本文采用“次级使用权”的称谓。宅基地“三权分置”在法律上应该表述为：集体土地所有权分置出宅基地使用权，宅基地使用权分置出次级使用权。农户在将次级使用权流转给第三人后，依然继续保有宅基地使用权，据此获得地租收益，并分享宅基地升值带来的收益。由次级使用权实现宅基地资源的市场化的配置，体现宅基地的财产价值。如此处理有利于消除“成员权说”存在的逻辑龃龉、理论抵牾以及实践上的障碍。

从表面形式上看来，尽管农户资格权阐释为宅基地使用权与政策中的表述似乎相去甚远，事实上，农户资格权是设立了次级使用权后的宅基地使用权的权能状态的形象展示：在次级使用权的存续期间，宅基地实际上交由次级使用权人占有、使用，宅基地使用权人在一定期限内丧失了对宅基地占有权、使用权，取而代之的是获得租金收益、监管宅基地的利用等权利[注]设立次级使用权后的宅基地使用权的权能具体表现为：有权获得宅基地使用费；有权获得征收补偿；有权有偿退出宅基地；有权监管宅基地的利用。(参见：刘国栋.论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达[J].法律科学(西北政法大学学报),2019(1):197-198.)。不仅如此，将政策文件中农户资格权解读为宅基地使用权，与政策的实质精神高度一致，具有重要的实践价值。

1.将农户资格权定位为宅基地使用权有利于降低政策法律化的成本

“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化”[17]372，政策在规范化(法律化)的过程中，往往需要付出一定的认知成本。“宅基地使用权限制转让”的政策已经被《土地管理法》与《物权法》落实为具体的法律条文。司法实践层面上看，宅基地使用权为集体经济组织成员的权利，该观点已经为司法机关普遍接纳。在“孙德龙与孟宪锁农村房屋买卖合同纠纷案”[注]参见:北京市通州区人民法院(2018)京0112民初11337号民事判决书。中，原告以被告为非同一集体经济组织成员，两者之间的宅基地上的房屋买卖合同无效为由诉至当地人民法院，被告则以国家实施宅基地“三权分置”政策，允许宅基地使用权自由流转为由进行抗辩，主张双方的房屋买卖合同有效。审理该案的人民法院认为，“宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。孙德龙与孟宪锁所达成的买房协议书处分的标的物不仅是房屋，还包括了该房屋相应的宅基地使用权。孟宪锁并非北京市通州区张家湾镇枣林庄村村民，故孙德龙和孟宪锁之间的买房协议书应属无效。”因此，宅基地“三权分置”的构建不能忽视制度变革可能带来的成本与代价，在维持现行宅基地权利结构的基础上，实现宅基地“三权分置”无疑是最佳的选择。农户资格权厘定为宅基地使用权，宅基地“三权分置”在法律上的法权结构为“集体土地所有权—宅基地使用权(农户资格权)—次级使用权”。其创新之处在于延长了宅基地权利体系的链条，既有利于实现宅基地“三权分置”改革所欲实现的价值功能，又符合制度变迁的规律，兼顾了制度变革的承继性，节约了制度变革带来的认知成本。

2.农户资格权定位为宅基地使用权有益于农地权利体系的构建

在农地制度改革过程中，“还权赋能”成为深化改革的主要指导思路，也产生了诸多新型农地权利。因此，有必要对之进行体系化的梳理，以便于“借由体系化操作，不仅权利实践中的神秘主义和恣意擅断可得到约束，使法律权利进入首尾一致且可预测的规范体系中，而且也可促使法律蕴含的价值追求能够获得切实的规范载体，借助于具体权利的实践真正进入主体的生活世界之中”[18]。为了确保统一农地权利体系的构建，共享实践探索的智识成果，无论是宅基地“三权分置”，还是承包地“三权分置”，均采用相同的构建逻辑。宅基地“三权分置”中农户资格权所对应的是承包地“三权分置”中的土地承包权。对于土地承包权的法律性质，学界普遍形成共识，即“土地承包权只是已经派生了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法”[19]。2018年修订的《土地承包法》第9条规定，“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，这进一步从实定法层面明确了土地承包权为设立土地经营权后的土地承包经营权。因而将农户资格权认定为宅基地使用权，可以与土地承包权的定性相呼应，有利于农地权利体系的统一。

综上，农户资格权的法律性质厘定为宅基地使用权无疑最为稳妥。至于法律名称的确定，“民法典物权编”没有必要创设“农户资格权”特指设立次级使用权后的宅基地使用权，应当主要有以下两点原因：其一，次级使用权的创设不改变宅基地使用权的名称。宅基地使用权之上创设新型的财产权利——次级使用权，本质上为宅基地使用权行使和实现。在宅基地使用权“分置”出次级使用权之后，宅基地使用权依然是浑然一体的权利，只是在占有、使用等重叠权能的行使上，受到次级使用权的限制，其名称也没有因此发生改变；其二，“宅基地使用权”的概念蕴含着浓郁的民族性，具有深刻的文化基础[20]119。自“宅基地使用权”概念创设以来，已经为法学界，甚至是普通的民众普遍认知与接受，如果改用其他的名称，势必会产生不必要的混乱。但在内容上，《民法典物权编(草案)》第155条与现有《物权法》第152条相比没有发生变化，没有赋予宅基地使用权“收益”权能[注]《物权法》第 152 条对宅基地使用权的权利内容规定了占有和使用。虽然宅基地主要是基于地缘和身份而作为一种资源实行福利性分配， 但随着农村经济发展， 特别是根据 《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》( 以下简称 “《两权抵押试点意见》”) 进行的农民住房财产权抵押贷款试点工作， 进一步彰显了与住宅不可分离的宅基地的财产属性。收益作为财产属性的重要体现并未反映在宅基地使用权权能内容中， 应予补充。(参见：陈小君.我国涉农民事权利入民法典物权编之思考[J].广东社会科学，2018(1)：228-228.)，这与宅基地“三权分置”所引发的制度变迁相违背。因此，《民法典物权编》第155条宜修改为：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用、收益的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。

三、次级使用权的物权化建构：从必要性到可行性

如上所述，从权利属性上看，集体土地所有权与宅基地使用权(农户资格权)均为物权权利，且宅基地使用权已经被法定化为一项用益物权。基于宅基地“三权分置”的功能划分，次级使用权应该为一项纯粹的财产权利，不具有身份属性，也不必承载社会保障功能。随之而来的问题是如何界定次级使用权的法律性质？在立法论上能否容纳“用益物权—次级用益物权”的法权结构？

(一)政策目标与功能定位：次级使用权物权化的必要性

目前，学者从解释论的角度出发，将次级使用权的法律性质认定为一项债权型的利用权(一般情况下为宅基地租赁使用权)[21]。一些地方人民政府和农民也借助宅基地租赁使用权创设宅基地“三权分置”的实践形式。例如，浙江省绍兴市，农户将闲置的宅基地和农房交由集体统一出租，获得租金收益；浙江省上虞正在探索颁发宅基地及房屋租赁使用权证，以保障宅基地租赁的合法性与租赁双方的权益[注]参见：李风.唤醒“沉睡”的资产——浙江省探索盘活利用农村闲置农房和宅基地[J].国土资源,2018(8):14-15.。由于我国法律和政策没有对宅基地租赁使用权的享有者进行限制，第三人可以通过宅基地租赁使用权实现对宅基地的合法利用。

次级使用权定性为宅基地租赁使用权的优势在于无需进行理论的创新和现行法律的修改。然而，在宅基地“三权分置”改革的背景下，这一定性无法满足宅基地“三权分置”的目标要求与次级使用权的功能定位。主要表现在：其一，宅基地租赁使用权无法满足权利人长期、稳定地利用宅基地的需求。尽管宅基地租赁使用权的主体不再受身份属性的限制，实现了集体土地所有权、宅基地使用权人以及社会主体对宅基地的使用，但债权性质的权利在效力上要弱于物权，不具有对抗第三人的效力，导致了新的权利主体无法对宅基地形成稳定的利用关系，无法形成对新权利主体长期投入的有效驱动。其二，宅基地租赁使用权缺乏公示手段，容易诱发权利的复杂化。我国现行法律没有为宅基地租赁使用权配套识别权利的公示制度，即便是宅基地租赁使用权可以进行登记，但更多地表现为便于行政管理，不具有私权公示的功用。第三人难以通过公开的渠道了解权宅基地租赁使用权的主体信息，出租人可能签订多份租赁合同，致使权利关系的复杂化，造成纠纷频繁发生。其三，宅基地租赁使用权也无法满足融资担保的需要。作为一项债权权利的宅基地租赁使用权，不能成为我国抵押权的客体[22]，权利人无法将宅基地租赁使用权抵押银行获得融资。有的学者主张，应该赋予债权性质的宅基地利用权利融资担保的功能。这一方案不仅与我国的担保制度存在冲突，也无法对银行这类贷款主体形成激励。

宅基地“三权分置”的政策意蕴在于营造集体土地所有权、农户资格权(宅基地使用权)与次级使用权“三权并立”的权利格局，确保三权之间能够相互对抗与制约。立基于宅基地“三权分置”的政策目标与功能定位，次级使用权不仅为一项物权权利，且应具有可转让性与可抵押性。其应该定性为一项用益物权，即派生于用益物权之上的次级用益物权。唯其如此，在宅基地“三权分置”的场域，农民可以不退出宅基地，继续享有宅基地使用权，而社会主体可以依靠物权性质的次级使用权，对宅基地进行长期、稳定且独立地占有、使用。为此，在立法上应该关照“三权分置”政策的目标，塑造次级用益物权性质的次级使用权，将宅基地制度的权利架构由“所有权—用益物权”演化为“所有权—用益物权—次级用益物权”。

(二)理论基础与技术实现：次级使用权物权化的可行性

1.从理论自洽的角度出发，次级使用权为定性为用益物权与我国物权法理论融洽无间

我国理论界沿用了传统大陆法系“所有权—用益物权”的权利架构来解释宅基地使用权的发生以及与集体土地所有权之间的关系。在这一权利架构中，所有权具有占有、使用、收益、处分之完整权能，可据以全面支配所有物。但所有权人可能不能充分的利用其所有物，与其搁置不用不如授权给他人使用，从而实现物尽其用，为了确保用益关系的稳定性，故在法律上创设用益物权制度[23]133。用益物权的发生源于所有权的行使，其没有改变所有权的权能，所有权依然具有完整的权能，只不过在用益物权的存续期间，在重叠的权能范围内，用益物权人享有所有权。20世纪以后，物质资源的利用进一步复杂化，“所有权—用益物权”的权利结构进一步发生延伸“所有权—用益物权—次级用益物权”，在用益物权之上设立次级用益物权逐渐为理论与实践接纳[注]孙宪忠教授认为，“在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置‘次地上权’，或者称为‘下级地上权’。次地上权或者下级地上权，就是设置在地上权之上的另一种用益物权。因为地上权期限一般都很长，因此可以容纳次地上权或者下级地上权存在”。(参见：孙宪忠. 推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学，2016(7)：161.)。具体到我国的宅基地制度，域外法上的次级地上权制度为我国宅基地使用权之上设置次级使用权提供了诸多借鉴。由于我国的宅基地使用权没有期限限制，完全可以派生出一个具有明确存续期限的次级使用权，这没有违反物权法“一物一权”的基本原则，也没有冲撞物权法的基本原理和逻辑。

2.从技术实现的角度出发，次级使用权定性为用益物权不存在技术上的障碍

其一，就立法技术层面，他物权和债权之间不存在着不可逾越的鸿沟。从发生逻辑来看，他物权和债权通常是基于一定的法律关系而发生的，至于最终性质的厘定，则取决于立法者对于利弊的权衡以及某种政策取向[24]43。在农地制度变迁的历程中，也不乏他物权的法律性质由债权转换为物权的先例。因为限制物权附着于一定的相对关系，与债权关系实际上并无二致，只是通过登记和公示，可以单纯流转全部法律关系，从而被绝对化[25]62。自立法论层面言之， “民法典物权编”编纂完全可以将次级使用权法定化，创设物权性质的次级使用权。其二，信息化登记技术的发展为次级使用权的公示登记创造了条件。我国2015年3月1日实施的《不动产登记暂行条例》第9条要求“不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质”，强调了以电子化介质登记为主，以纸质介质为辅，以适应登记信息化的变革。随着信息技术的发展，可供登记的权利类型更为丰富。因为纯就物权的法理而言，所有权可以向下分割，限制物权(用益物权)为什么不能向下分割？所有人可以设定普通地上权，普通地上权人为什么不能设定区分地上权。除了避免复杂之外，没有特别的道理[26]。运用电子化的登记技术，在用益物权之上创设的次级用益物权进行登记时，只不过在权利的基础上开一个分层，在宅基地“三权分置”的场合，宅基地使用权之上创设次级使用权进行公示登记时，登记机关在宅基地使用权登记的项下再开一个分层进行登记。

宅基地“三权分置”的创新之处在于设立了一项新型的财产权——次级使用权，并将次级使用权塑造为效力性更强、更富稳定性、且相对独立的用益物权[27]。藉由次级使用权这一物权权利，次级使用权人可以实现对宅基地稳定地占有、使用，也可将次级使用权抵押给银行获得贷款。同时，次级使用权作为用益物权，具有明确的存续期限，当次级使用权期限届满后，宅基地使用权重新恢复到圆满状态，继续为权利人提供实物保障，既提升了宅基地资源的利用效率，又延续了宅基地的社会保障功能。至于次级使用权的称谓，结合农地“三权分置”的表述，宜称之为“宅基地经营权”[注]采用“宅基地经营权”来称呼权利分离转让方式下社会主体取得的宅基地权利，以此区别于创设于土地所有权之上的集体建设用地使用权，从而更有利于此种权利行使的规范，也避免在管理和登记发证上和集体建设用地使用权的混淆。(参见:宋志红.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计[J].法学评论,2018(4):149.)。在此基础上，建议在《民法典物权编》第155条中增设第2款规定，“宅基地使用权人，享有宅基地经营权，可以自己经营，也可以保留宅基地使用权，流转其宅基地经营权，由他人经营”；第3款规定，“宅基地经营权人在存续期限内采取出租、入股或其他方式流转宅基地经营权，并向登记机关申请登记”。

四、结语

农村宅基地“三权分置”政策在法律上的妥适表达，必须建立在集体土地所有权与宅基地使用权“两权分离”的基础，实现改革的政策目标。在法律意义上，农户资格权厘定应该为设立了次级使用权后宅基地使用权的便宜称谓，以解决理论上的争议，指明宅基地制度变革的方向。宅基地“三权分置”的创新之处不是彻底开放宅基地使用权的转让，而是在维护宅基地使用权福利属性和社会保障功能的基础上，延长宅基地的权利链条。设置次级使用权的目的是为了彰显宅基地的财产价值，实现宅基地的资源市场化配置。因此，次级使用权应该充分的物权化、财产化，具有流转、抵押的功能。在理论上，在宅基地使用权之上设立用益物权性质的次级使用权与我国的物权的发生理论不存在冲突。在技术手段上，借助信息化的登记技术，完全可以实现次级使用权的公示与登记。就立法论层面，“民法典物权编”应将次级使用权纳入到用益物权体系中，实现次级使用权的法定化。JS