行政诉讼变更判决的规范分析

周浩仁

(中国政法大学，北京 100088)

2014年11月1日通过，2015年5月1日开始施行的《行政诉讼法》对变更判决的规定作出了较大修改，修改后的变更判决较原行政诉讼法的规定有哪些变化？这些变化的原因是什么？怎样对行政诉讼变更判决的条文进行理解和适用？本文以《行政诉讼法》第77条为分析对象，阐述新的规定与原规定的变化及原因。从第一款中的“行政处罚明显不当”“其他行政行为”“款额的确定和认定”“可以”四个概念出发分析变更判决的适用范围以及与撤销判决的选择适用问题；从第二款中的“不得加重原告的义务或者减损原告的权益”“利害关系人同为原告”两个概念出发分析变更判决的限制和扩大问题。本文主要运用文义解释、目的解释、举例说明和例外可能的讨论等法律方法对法条进行分析，行文的思路和逻辑按照先运用字面解释对相关概念进行分析，指出矛盾或提出问题；再运用目的解释进行修正或作出回答，化解矛盾；然后举例说明有关问题；最后探讨是否有例外的可能性。

一、变化与原因：从旧规定到新规定

变更判决是人民法院在诉讼过程中主动改变行政行为的一种判决方式。“变更判决是行政诉讼中最能体现司法的权利保障和纠纷解决功能的判决形式。”[1]

(一)原《行政诉讼法》关于变更判决的规定及分析

1989年《行政诉讼法》在第54条第4项对变更判决做出了规定，具体表述是“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”与此相关的司法解释是2000年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条，其规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。”人民法院能否对行政行为进行变更涉及到司法变更权问题和行政合理性审查问题，关于这些问题在行政诉讼法制定时就有较大的分歧，立法是将“行政处罚显失公正”作为合法性审查的例外进行规定，是人民法院审查合理性的唯一例外，是司法变更权极为有限的体现。由于“显失公正”既有行政处罚明显偏重，又有行政处罚明显偏轻的情形，因此2000年行政诉讼法司法解释对变更加重进行了限制。

自规定了行政处罚显失公正可以做出变更判决后，学界首先主要围绕什么是“显失公正”及其判断标准、“显失公正”和“滥用职权”的区别和联系[2]、变更是否可以加重处罚结果[3]进行讨论。这些讨论对法条的说明和解释，有利于正确理解和适用行政诉讼变更判决。其次是围绕行政合理性审查[4]、司法审查的强度或深度以及行政诉讼的审查标准[5]等问题进行研究。这些研究从法条本身上升到理论和原则的讨论，是对变更判决背后法理的分析。最后是对司法变更权以及司法变更权的扩大[6]进行探讨。这些探讨是在理论争鸣的基础上对变更判决范围的讨论，为法律条文的修改奠定了基础。

(二)关于变更判决的修改建议与评价

《行政诉讼法》修改建议稿中对变更判决的规定也提出了很多建议。《最高人民法院修改建议稿(一)》第81条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。行政行为的内容为金钱数额的确定或者认定，人民法院认为确有错误的，可以判决变更”。《最高人民法院修改建议稿(二)》在原建议规定上增加了一款“人民法院作出变更判决时，不得加重原告义务或者减少原告利益，但利害关系人同为原告的除外。”《北京大学修改建议稿》第63条规定：“被诉行政行为有下列情形之一的，人民法院可以判决变更：(一)被诉行政行为所涉数额计算错误的；(二)被诉行政行为所涉金钱或其他物质给付明显不当的；(三)行政处罚显失公正的。”《 清华大学修改建议稿》第62条规定：“被诉行政行为有下列情形之一的，案件事实清楚的，人民法院可以判决变更：(一)行政处罚显失公正的；(二)行政给付明显不当的；(三)行政处理确认数额错误的。争议事项未经有管辖权的行政机关处理的，人民法院不得变更。人民法院不得作出对原告更为不利的变更，但利害关系人同为原告的除外。” 《中国人民大学修改建议稿》第133条规定：“人民法院认为被诉行政行为显失公正的，可以判决变更原行政行为。人民法院判决变更的，不得作出比原行政行为对原告更为不利的判决，但利害关系人同为原告的情形除外。”《中国政法大学修改建议稿》第104条第3款和第4款规定：“人民法院认为行政行为显失公正的，可以判决变更。判决变更原行政行为，不得作出比原行政行为对原告更为不利的判决，但利害关系人就同一行政行为提起诉讼合并审理的除外。”[7]

以上建议稿都扩大了行政诉讼变更判决的范围，将“行政处罚”扩展至“行政行为”，但对“行政行为”的限制不同，不加限制的是规定“行政行为显失公正”，作出限制的主要是用“行政行为的数额”对行政诉讼变更判决进行限定。除了《北京大学的建议稿》外，其他建议稿都对“禁止不利变更原则”做出了规定，但都是对2000年3月10日施行的《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》关于“不利变更禁止原则”规定的借鉴。另外，《清华大学的建议稿》对变更判决的适用前提条件作出了规定，即人民法院作出变更判决的前提是“案件事实清楚”。

(三)新旧规定的变化及原因分析

2014年《行政诉讼法》对于变更判决的规定是该法第77条，具体规定是“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”[注]全国人大常委会一审稿对变更判决的规定是“行政处罚显失公正，或者其他具体行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减少原告的利益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。” 全国人大常委会二审稿对变更判决的规定是“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减少原告的利益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”

从旧的《行政诉讼法》到新的《行政诉讼法》关于变更判决的规定，可以看出新的行政诉讼法扩大了变更判决的范围，对“禁止不利变更原则”也进行了规定，将“行政处罚显失公正”改为“行政处罚明显不当”，从原来的一项变为单独的一款。新《行政诉讼法》关于变更判决的规定充分吸收了建议稿的内容，但在适用范围上较建议稿有所缩小。之所以没有全面放开对行政行为合理性审查的原因在于“合法性审查”仍然是行政诉讼法的一项基本原则以及出于对行政权的尊重和司法的谦抑性。“在本次修法中，各方比较一致的意见是，为了加大对行政机关的监督，应当遵循‘有限变更’的原则下，适当扩大变更判决的范围。”[8]将“行政处罚显失公正”改为“行政处罚明显不当”的原因是“考虑到《行政复议法》和撤销判决中已经采用了‘明显不当’的术语”[8]275。扩大变更判决的主要原因在于行政诉讼解决行政争议的目的、节约诉讼资源、审判实践的经验、行政便宜等方面的考虑[9][8]273-274。《行政诉讼法》对变更判决的修改扩大和加强了对行政行为的审查，有利于行政争议的实质解决和行政机关的依法行政。

二、范围与选择：《行政诉讼法》第77条第1款分析

(一)“行政处罚显失公正”与“行政处罚明显不当”

由“行政处罚显失公正”到“行政处罚明显不当”的原因应该从两方面分析。第一，二者的相同点和不同点；第二，相关法律规定的颁布时间和内容。

“一般认为，显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不对称。具体表现为行政决定畸轻畸重、处罚方式混用、不考虑法定的从轻从重减轻情节致明显过轻过重、相同情况不同处罚、不同情况相同处罚、不同情况责罚倒置等。”[8]272“一个基本的理解是，明显不当是基于行政裁量而言的。如果法律规定的处理方式不包含裁量空间，就谈不上明显不当。”[10]两者都是监督行政裁量权行使的司法审查标准；从结果角度出发进行审查，不追问被诉行政机关的主观动机；内容都存在不确定性[11]。两者差异主要体现在“明显不当”较“显失公正”在审查范围上进行了扩展；监督的威慑效力前移、程度加深加重；在普法、亲民效果上的强化[12]。笔者认为原行政诉讼法规定对“行政处罚显失公正”可以变更的原因在于仿照《民法通则》第59条的规定，行政实体法不发达以及行政诉讼脱胎于民事诉讼，对行政行为的审查参照适用对民事行为的审查，人民法院可以行使对行政行为的变更权[注]《中华人民共和国民法通则》于1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过，1987年1月1日起施行。原《中华人民共和国行政诉讼法》，于1989年4月4日由七届全国人大第二次会议通过，1990年10月1日起施行。《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:1.行为人对行为内容有重大误解的;2.显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”。

1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第4条第一款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》第28条规定对“具体行政行为明显不当的”可以撤销、变更或确认违法。为什么本次行政诉讼法修改没有保持与专门规范行政处罚的《行政处罚法》一致，而是与《行政复议法》的规定保持一致，即没有保留“行政处罚显失公正”的规定而是修改为“行政处罚明显不当”。复议机关作为上级机关监督和领导下级行政机关，对行政处罚审查的范围和强度加大，要充分审查合理性。而人民法院对行政机关的行政行为进行审查是以行政合法性审查为原则。原《行政诉讼法》对可以撤销的情形也没有列举“行政处罚显失公正”，因此上文提到的对“行政处罚显失公正”改为“行政处罚明显不当”的原因分析稍显牵强。笔者认为将“行政处罚显失公正”改为“行政处罚明显不当”的主要原因在于“公正”主要强调结果，是结果裁量，是违法行为和处罚结果之间的衡量和对照；而“不当”涵盖的范围更广，既注重结果又强调要件和过程，是要件裁量、过程裁量和结果裁量。如行政处罚的基本事实是清楚的，但行政机关认为基本事实构成“情节严重”而人民法院认为不构成“情节严重”，基于这种不同的认识就会导致行政处罚种类和幅度的不同。但也有观点认为基于立法原意和回归规范体系本身，明显不当审查标准的适用范围是“法效果裁量”[13]。

(二)“行政处罚”与“其他行政行为”

将“行政处罚明显不当”单列或强调作为行政诉讼变更判决的原因在于承受原行政诉讼法的规定、行政处罚的多发性和普遍性以及行政处罚的裁量权较大。行政处罚是“侵益型”行为，是对违法人的权利的限制或剥夺。那为什么行政强制中的一些行为没有规定为变更判决的范围？

《行政诉讼法》没有区分行政处罚的种类，但是对行政行为以外的其他行政行为却限定了范围，即只能是款额的确定和认定。根据《行政强制法》的规定，行政强制措施包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款等，行政强制执行方式包括加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行等[注]《 行政强制法》第9条规定；“行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。” 第12条规定；“行政强制执行的方式:(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。”。行政强制措施和行政强制执行方式中的一些种类涉及到款额的确定，人民法院可以变更，但限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物等措施也会涉及到明显不当，比如行政强制措施不同方式之间的选择和采取时间的长短等。行政强制措施对公民人身自由的限制虽然是暂时性和预防性的，具有紧迫性和临时性。但举轻以明重，对于限制公民人身自由的也应该可以变更。但按照《行政诉讼法》的规定，如果不涉及款额的行政强制措施明显不当的只能撤销或确认违法。由于行政强制措施的采取具有紧迫性，往往是及时采取措施，因此对行政强制措施提起行政诉讼时往往是已经执行完毕，撤销没有实际意义，“一般地说，行政行为效力已经丧失，或者被行政行为破坏的法律关系或行政秩序不能恢复原状的，则该行政行为不能或不需要撤销，当然，也不能变更。”[14]但变更行政强制措施对于正在执行的行政强制措施还有意义，因此应该将这种情况也规定进行政诉讼变更判决的范围，以便及时地保障行政相对人的权益。

根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类主要有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等[注]《行政处罚法》第8条规定；“行政处罚的种类：(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得、没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”。《行政诉讼法》第77条第1款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”对比这两个条文，可以发现四个矛盾点：(1)行政处罚的种类本身也涉及到款额的确定，实践中争议较多的就是行政罚款数额的多少，那么“其他行政行为涉及对款额的确定、认定”是否包含行政处罚中的“罚款”和“没收违法所得、没收非法财物”；(2)如果按照77条第1款字面解释来理解的话，即此处的“其他行政行为”不包括行政处罚，那么是否意味着人民法院对于行政处罚中的“罚款”和“没收违法所得、没收非法财物”数额的多少不能变更，只能是在不同种类的行政处罚措施之间进行变更；(3)行政处罚的罚款数额往往建立在违法所得数额、货值金额等基础上，往往根据基础数额确定一个罚款幅度或者罚款倍数，那么对于这些基础数额人民法院能否做出变更，即是否属于“其他行政行为涉及对款额的确定、认定”；(4)行政处罚中罚款款额是“明显不当”，而其他行政行为涉及款额确定或认定是“确有错误”，因此同是款额的问题，却规定了不同的表述，其审查标准或者说是证明标准以及变更标准是否一致。对于第三个和第四个矛盾点，笔者将在“款额的确定与认定确有错误”部分进行分析。

对于第一个和第二个矛盾点，笔者认为法律做出此规定主要是基于对原《行政诉讼法》关于变更判决规定的承受，因为原《行政诉讼法》只规定了行政处罚一种可以变更的情形，因此将行政处罚特别强调后规定其他行政行为。“款额的确定和认定”既有损益型的也有受益型的，“其他行政行为涉及到对款额的确定和认定”主要是受益型的，主要是行政补偿、行政赔偿和一般行政给付等，而损益型的款额主要有罚款和行政税费等[注]《行政诉讼法》第12条对受案范围的规定，主要有行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政不作为、行政赔偿、行政补偿、一般行政给付等。。二者的举证责任不同，损益型的举证责任在行政机关，受益型的举证责任主要在行政相对人。证明标准也不一样，损益型的证明标准应该高于受益型的，因此行政处罚中的款额确认和认定不同于其他行政行为涉及对款额的确定和认定。不能将行政处罚明显不当理解为只是在不同种类行政处罚措施选择上的明显不当，同一种类行政处罚措施适用的幅度和数额的选择也会构成明显不当，治安管理处罚中规定的行政拘留常以五天、十天作为分界点[注]如《治安管理处罚法》第25条、第26条、第35条、第37条、第42条等。，因此在五天以下、五天到十天以及十天以上三种幅度中的不同选择就可以构成明显不当。行政处罚中的罚款常常跨度很大，倍数选择的幅度也较大，因此对当事人的财产权利影响很大。对于《行政诉讼法》第77条第1款的理解应该是行政处罚明显不当既包括不同幅度的行政处罚选择也包括同种行政处罚幅度的选择。

(三)款额的确定与认定确有错误

《行政诉讼法》对变更判决除了规定行政处罚明显不当外，增加了可以变更情形，这主要是借鉴了德国的立法例[注]参见：李广宇.新行政诉讼法逐条注释(下)[M].法律出版社，2015：664。作者在该书第663页介绍在德国行政法院法中，第113条第2款规定了一种变更判决：“如果原告要求改变具体行政行为所确定的金额或一个与此相关的确认，法院可以将其确定为另一数额或以另一个确认取代原有确认。如果对确定或确认数额所进行的调查需花费不少费用，法院可以在指明未被予以正确考虑或为被考虑的事实或法律关系的前提下，确定由行政机关可以基于该裁判自行计算出金额并变更原具体行政行为。”。“款额的确定，是指行政机关对客观事实的确认；款额的认定是指行政机关根据案件事实做出的数额判断；确有错误是对人民法院审查强度的要求，是指人民法院经过审查以后，已经对案件的事实认定，尤其是对款额的确定和认定形成确信。”[15]按照行政诉讼法对款额“确定”和“认定”的一同表述以及江必新大法官对“款额的确定”和“款额的认定”的解释，笔者认为人民法院作出变更判决前对行政裁量的审查既包括要件裁量也包括结果裁量。笔者也认为“明显不当”是要件裁量、程序裁量和结果裁量的统一。“行政行为合法性的判断标准就是行政行为的合法要件，而合法要件中包含了合理性判断要素。行政行为在符合全部合法要件的情况下才是合法的。这些合法要件是基于法律规定或法律原则存在的。”[16]

要件裁量中最重要的就是对违法事实或基础事实的认定，主要涉及到行政行为的证据认定标准或者说是行政诉讼证明标准。对于受益型款额的确定，举证责任在于原告，人民法院对其提出的证据进行审查从而认定款额的多少或者认定行政机关作出的补偿或赔偿数额等是否确有错误，典型的是在行政赔偿和行政补偿案件中原告要证明其受到的损失。对于损益型款额的确定，举证责任在于被告，人民法院要对被告认定的违法事实进行审查，即审查被告主张的违法所得或其他构成处罚依据的数额多少，进而审查被告所做的罚款数额是否明显不当。此处涉及到行政处罚罚款的款额明显不当、行政税费确定或认定与受益型款额确定或认定确有错误是否适用同一证明标准问题。因为《行政诉讼法》第77条第1款对行政处罚和其他行政行为是分开规定的，且使用不同用语进行规范，即“明显不当”和“确有错误”。笔者认为，对于损益型的款额确定和认定的证明标准要严于受益型款额确定和认定，原因在于一个是权利的剥夺而另一个是权利的弥补或赋予。其实受益型款额定更类似于民事诉讼，往往是对行政裁决或一般行政给付的审查，而损益型款额则是对行政处罚行为的审查，不同的行政行为对当事人的权益影响程度不同，此外不同主体对证据的收集能力也不同。

对于行政处罚款额的变更标准要严于其他行政行为对款额的变更，其他行政行为只要有错误，并有证据证实，采“较大盖然性”的证明标准，人民法院就可以变更；但对于行政处罚罚款的变更，属于一般合理性或不当的行政处罚款额，人民法院不能变更，只有在符合明显不当且采“盖然性占优”的证明标准，经过充分说理后才能变更。举例来说，在行政补偿案件中，即使是原告有证据证明行政机关应该多增加一元支付给原告，人民法院也可以变更；但对于行政处罚的款额，人民法院不应该变更相差较小或在同一个相差较少的处罚幅度内的罚款，例如从500元减为300元。

其他行政行为除了款额的确定和认定外，作出时间也可以成为人民法院的变更内容，如人民法院作出撤销重作判决，对重作的时间指定为少于法律法规规定的时间，不作为类案件作出履行判决时指定少于法律法规规定的时间等。这既是对行政机关一定程度上的鞭策，也是对相对人的一种弥补。有利于及时解决争议和维护行政相对人的权益。此外司法实践中还有变更滞纳税款滞纳金缴纳时间的判决[注]吉林省四平市中级人民法院(2017)吉03行终36号行政判决书。，形式上是变更了时间，但实际上是减少了滞纳金的缴纳数额，是对其他行政行为款额的变更。最后，司法实践中还有变更款额的支付对象的，即没有变更行政机关认定的款额，但认为其认定的支付对象错误，从而变更为人民法院认为正确的支付对象[注]辽宁省锦州市中级人民法院(2017)辽07行终89号行政判决书。。对于“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”能否解释为“其他行政行为涉及对款额的确定或认定的支付对象确有错误”有待进一步研究和讨论。

(四)“可以”的分析：法条竞合

《行政诉讼法》第77条主要是与《行政诉讼法》第70条之间发生竞合。产生竞合的主要原因有两个：(1)行政诉讼的明显不当审查标准是否包括要件裁量；(2)行政诉讼法对不同判决分别规定时，对 “明显不当”同时规定在撤销判决和变更判决的适用类型上[注]《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(六)明显不当的。” 第77条第1款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”行政行为包含行政处罚。。如果认为行政诉讼的“明显不当”审查标准不包括要件裁量则一般不会产生竞合，因为此时明显不当只针对结果裁量，在事实、法律适用、程序等合法的基础上才有结果裁量。“鉴于事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限都有相应的审查标准，‘明显不当’最好被理解为一个针对行政行为实体裁量问题的审查标准。也就是，法律规定有多种可能的处理方式，行政机关享有裁量选择的空间，行政机关在这个裁量空间内明显处理不当。”[17]撤销判决的明显不当与变更判决的明显不当的区分，可以从为公民、法人或其他组织的合法权益提供完整且无漏洞救济、监督行政机关依法行政以及诉讼经济原则三个角度考量[18]。“受行政诉讼救济的明显不当行政行为是仅指结果的明显不当，还是包括事实认定、法律适用、程序、结果等所有类型的不当，需要研究。”[19]

笔者认为“明显不当”的审查标准既包括结果裁量也包括要件裁量。“行政诉讼中所说的‘主要证据不足’指的是，在举证责任分配的基础上，被告因欠缺证据而未能证明被诉具体行政行为合法的行政违法状态。”[20]“明显不当”与“主要证据不足”的竞合主要体现在对作出行政行为结果的基础事实的认定上采取的证明标准不一致，即行政行为事实认定的标准不同于行政诉讼事实认定的标准，如上文分析的损益型和受益型款额的确定和认定审查标准。“明显不当”与“适用法律法规错误”的竞合主要体现在对情节事实的不同认定进而导致不同的行政行为结果，如《治安管理处罚法》中常规定一般的行政违法行为，在此基础上规定情节较轻的处罚结果和情节较重的处罚结果。“明显不当”与“违反法定程序”的竞合主要体现在违背正当程序原则或者程序法原则或精神的，究竟适用“明显不当”还是“违反法定程序”。“明显不当”与“滥用职权”的竞合主要是二者都是模糊的和不确定的状态，对于二者的不同之处，一些文章做出了讨论[21]。

《行政诉讼法》第77条第1款对变更判决规定的是“行政处罚明显不当……人民法院可以变更”，这意味着在符合作出变更判决的条件下，人民法院对是否作出变更判决有裁量权。但《行政诉讼法》第70条对撤销判决的规定没有规定“可以”，且对“明显不当”规定的是“行政行为明显不当”。对比这两个法条，笔者认为撤销判决的“明显不当”和变更判决的“明显不当”二者含义相同或者说审查标准是一致的；只是出于其他考虑把“行政处罚明显不当”从“行政行为明显不当”中单列出来，变更判决是撤销判决的代替，在不适合撤销判决时可以做出变更判决。也就是说在符合“明显不当”的条件下人民法院优先适用撤销判决，在考虑诉讼效益、减少诉累、举证责任、行政便宜等价值和目的下选择适用变更判决。

“诉讼效益”主要是指人民法院能否查清事实，或者说由行政机关去查清事实是否更合适，因为查清事实需要耗费大量时间，而诉讼是受审理期限约束的，如果人民法院能查清事实则可以变更。“减少诉累”是指人民法院在撤销某一行政行为后，行政机关肯定会再作出行政行为，但在人民法院已经查清事实的情况下，行政机关再次作出的行政行为会和人民法院期待的一样，但行政相对人可能还会再次起诉，因此可以直接变更，避免再次诉讼，且变更判决可以通过上诉得到救济。“举证责任”是指一些行政行为的作出是基于行政相对人的举证得出的，但行政相对人会在诉讼时提出在行政行为阶段没有提出的证据，因此行政机关当时作出的行政行为没有过错，但结合诉讼阶段的证据，行政机关作出的行为又不正确，因此可以由人民法院依据后提供的证据进行变更。“行政便宜”主要是针对行政赔偿、行政补偿以及一般行政给付行为而言，因为行政机关已经作出了一个行政行为，如果撤销后，行政机关还要再次做出行政行为，人民法院可以结合事实和证据直接变更原行政行为。

此外部分撤销判决本身是否是变更判决？例如人民法院判决撤销行政处罚中的行政拘留而保留行政处罚中的罚款。人民法院认为对于违法行为人适用行政拘留和行政罚款的处罚明显不当，究竟是适用《行政诉讼法》第77条作出变更判决还是适用《行政诉讼法》第70条作出部分撤销判决。二者的结果是一样的，只是判决主文的表述不一样[注]此处讨论的前提是行政拘留还没有执行的情况，即暂缓执行行政拘留的情况。。

三、限制与扩大：《行政诉讼法》第77条第2款分析

(一)禁止不利变更原则：“不得加重原告的义务或者减损原告的权益”

原《行政诉讼法》和《行政复议法》都没有对“禁止不利变更原则”作出规定，只是2000年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和2007年5月23日国务院第177次常务会议通过的《中华人民共和国行政复议法实施条例》对其做出了规定。“禁止不利变更原则”类似于刑事诉讼法中的“上诉不加刑原则”和诉讼法中的“不利益变更禁止原则”[22]，行政法对“禁止不利变更原则”的讨论主要是在行政复议中[23]。其具体是指人民法院的判决较原行政行为的处理结果不能使行政相对人处于更为不利的状态。“法理依据在于行政诉讼的机制定位，是公民的权利救济机制，而非违法责任追究机制，不应使当事人因寻求权利救济而遭受更为不利的责任负担，从而消除其救济权利行使的顾虑。”[24]行政诉讼中的第一审其实类似于刑事诉讼和民事诉讼的第二审，行政诉讼一般是第二次判断，在提起行政诉讼前，行政机关已经对有关事实作出认定或对有关争议做出处理；因此“禁止不利变更原则”一般在行政诉讼一审讨论，而在刑事诉讼和民事诉讼二审才讨论。

“禁止不利变更原则”是否只适用于一审裁判？根据《行政诉讼法》第77条第2款对“禁止不利变更原则”规定的表述可以看出只可能出现在第一审，因为法条使用的都是“原告”；另外，行政诉讼二审实行的是全面审查原则[注]《行政诉讼法》第87条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”，不受上诉人上诉请求的拘束也是原因之一。但笔者认为“禁止不利变更原则”既适用于一审法院的裁判也适用于二审法院的裁判，从该原则的目的、诉权保障和二审终审制度的角度来说，二审应该也适用该原则。如果“禁止不利变更原则”适用于二审法院的裁判，就要讨论二审的裁判是相对于一审裁判来讨论“禁止不利变更原则”还是相对于原行政行为来讨论“禁止不利变更原则”，不同的参照对象会产生不同的结果。笔者认为产生最终效力的是二审裁判，二审的“禁止不利变更原则”也应该相对于原行政行为来讨论。例如行政相对人请求一审法院撤销原行政行为，一审法院经过审查认为原行政行为明显不当从而做出撤销判决，行政机关上诉，二审法院做出了变更判决，此时比较原行政行为与一审判决和二审审判的结果，可知二审判决相较于一审判决不符合“禁止不利变更原则”，撤销是使原行政行为丧失效力，较变更判决结果要更轻，但对于明显不当的行政行为行政机关一般都会再次做出行政行为，相对于原行政行为来说二审的裁判也是减轻的，因此二审判决实际上是符合“禁止不利变更原则”。

其次 “禁止不利变更原则”是只针对行政行为的结果还是既针对行政行为的结果又针对行政行为的事实。此外，“禁止不利变更原则”是否还有其他的例外？针对这两个问题笔者将在下文“禁止不利变更原则的其他例外”部分一并讨论。最后“禁止不利变更原则”涉及到第三人的诉讼请求和上诉问题，《行政诉讼法》第77条第2款的规定将“禁止不利变更原则”的例外规定只限定在“但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”是否合理？针对此问题笔者将在下文“利害关系人中的原告与第三人”部分进行讨论。

(二)利害关系人中的“原告”与“第三人”

“行政诉讼第三人是原、被告之外，同被诉的行政行为有利害关系，或者同案件处理结果有利害关系，为维护自己的合法权益，参加到已开始的诉讼中的公民、法人和其他组织。”[25]行政诉讼第三人可以分为“原告型第三人”和“被告型第三人”，“原告型第三人”参加诉讼是为了维护自己的合法权益而不是原告的合法权益，主要包括行政处罚中的违法人和被害人、行政裁决的另一方、行政行为直接相对人之外的不利影响人等[25]82。笔者主要讨论与行政诉讼变更判决相关的“原告型第三人”中的行政处罚的违法人和受害人，按照《行政诉讼法》第77条第2款的规定，只有在行政处罚中的违法人和被害人同时向法院起诉时，即都作为原告时，人民法院作出裁判才不受“禁止不利变更原则”影响。这一规定没有考虑到“原告型第三人”这种情况以及“原告型第三人”上诉的情况[注]《行政诉讼法》第29条第2款规定：“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”；行政诉讼法对第三人在诉讼中可以举证也做出了规定[注]《行政诉讼法》第34条第2款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”。笔者将以两个例子进行说明。

治安管理处罚中的违法人认为公安机关作出的行政处罚明显偏重，向人民法院提起诉讼请求减轻或撤销对其的处罚，被害人没有提起诉讼，但按照《行政诉讼法》的规定，被害人应当被追加为第三人，第三人由于其他的考虑没有提起诉讼[注]比如路途、时间、受到威胁等。，但其实际上认为行政机关对违法人的处罚偏轻，在被追加为第三人后主张加重对违法人的处罚，此时如果按照行政诉讼法对“禁止不利变更原则”例外的规定，因为被害人没有作为原告起诉，此时人民法院的变更判决要受“禁止不利变更原则”的拘束不能加重对违法人的处罚。此时就会导致不公平和不合理的出现，第三人实际上相当于原告，其诉讼请求也与作为原告的相反，但人民法院却不能加重对违法人的处罚。此外，在第三人没有主张加重对违法人处罚的情况下，人民法院作出变更判决减轻了对原告的处罚，此时第三人(受害人)认为变更后的决定明显不公平，处罚过轻提起上诉时，二审法院能否进一步减轻对违法人的处罚或者较原行政行为加重对违法人的处罚？此时第三人的地位实际上相当与原告，且所提诉讼请求与原告相反，因此二审不受“禁止不利变更原则”的拘束，二审法院可以加重对违法人的处罚。《行政诉讼法》第77条第2款没有考虑到“原告型第三人”这种情况以及“原告型第三人”上诉的情况。这是不周延的。

此外，在互殴的情况下，公安机关对互殴双方甲乙都进行了行政处罚，双方都提起诉讼，都主张加重对对方的处罚，针对自己的行政处罚没有提出诉讼主张。在这种情况下，甲和乙都是原告，且都具有利害关系，但不符合“诉讼请求相反”的情况，此时人民法院对双方的行政处罚是否都可以加重？在这种情况下实际上是同一事实，两个行政行为，互殴双方互为行政处罚相对人和第三人。分析这两个行政处罚，甲是第三人(被殴打的一方同时也是另一个行政处罚的殴打人)，乙是原告(殴打人)，乙殴打人主张加重对甲的处罚，此时甲并没有针对自己的处罚提出主张，人民法院可以加重对甲的处罚，反之对乙也一样。但本款规定的“原告”如何定义和区分会引起争议，在笔者所列互殴的情况下，互殴双方都是“原告”，在人民法院合并审理作出变更判决时，此时“不得加重原告的义务或者减损原告的权益”是只指本案的“原告”还是包括另案的“原告”，如果不包括，则人民法院可以加重对另案原告的处罚，因为加重对另案原告的处罚不是对本案原告义务的加重和权益的减损。

“禁止不利变更原则”是禁止人民法院加重对行政相对人的处罚，但当行政相对人不作为原告起诉，而是利害关系人作为原告起诉请求加重对行政相对人处罚时，人民法院经过调查发现原行政处罚明显处罚过重时，能否减轻对行政相对人的处罚？此时变更对行政相对人的处罚是否与《行政诉讼法》第77条第2款的规定相冲突？即人民法院减轻对行政相对人(第三人)的行政处罚是否意味着对原告(利害关系人)权益的减损？笔者认为人民法院的减轻处罚变更构成对利害关系人权益的减损，但行政诉讼的目的除了“保护公民、法人和其他组织的合法权益”外还有“监督行政机关依法行使职权”[注]《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”，人民法院可以衡量这两种不同的价值做出是否变更的判决。

笔者认为立法者在设计这一条款时实际有两种预设：(1)主要是违法人作为原告提起诉讼，因而其提起诉讼都是请求减轻或撤销处罚；(2)主要针对同一个事实的一个行政行为涉及到行政相对人和利害关系人，但实际上同一个事实可以做出两个行政行为，典型的是互殴的行政处罚。

(三)禁止不利变更原则的其他例外

对于劳动保障行政部门作出的对拖欠工资的责令支付行政决定[注]《劳动保障监察条例》第26条规定：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;(二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的;(三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。”，如《劳动保障监察行政处理决定书》，在用人单位不服提起诉讼的情况下，此时被拖欠工资的职工是必须参加诉讼的第三人，人民法院可以根据职工提交的证据增加用人单位应该支付给职工的工资，不受“禁止不利变更原则”的约束。劳动保障行政部门作出的行政决定事实上是对用人单位应该支付给职工工资的裁决，劳动保障行政部门对工资数额的认定影响双方的利益，员工可以举证证明劳动保障行政部门认定的工资数额少于应支付数额，用人单位也可以举证证明劳动保障行政部门认定的工资数额多于应支付数额，人民法院对工资的认定不受“不得加重原告的义务和减损原告的权益”的拘束。

笔者认为“禁止不利变更原则”不针对行政行为的事实部分，只针对行政行为的结果。在行政处罚案件中对于违法所得款额的认定常有较大争议，在事实清楚的基础上，往往争议的是“违法所得”是否要扣除成本，法律对于“违法所得”的计算标准通常没有做出规定，实践中常由其他法规、规章或规范性文件规定标准。“违法所得”既是事实问题也是法律问题，人民法院可以根据现有的证据和法律规定[注]此处的法律规定应做扩大解释，包括行政法规、规章和其他规范性文件。增加对“违法所得”的认定，但不加重原行政行为的结果。

对于事实清楚，但适用法律错误导致处罚畸轻的行政处罚行为[注]此处讨论的情况不包括利害关系人起诉请求加重对行政相对人处罚。，人民法院应该如何裁判？是适用驳回诉讼请求的判决还是撤销判决？能否适用变更判决？笔者认为由于“适用法律错误”不符合驳回诉讼请求判决的适用条件[注]《行政诉讼法》第69条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”，因此不能适用驳回诉讼请求的判决。“适用法律错误导致处罚畸轻”与上文讨论的“法条竞合”是不一致的，“法条竞合”的情况是适用法律错误导致处罚畸重。由于变更判决要受“禁止不利变更原则”限制，因此人民法院不能加重对行政相对人的处罚，作出变更判决。在此种情况下只能作出撤销判决。

四、结语

范围扩大后的行政诉讼变更判决有利于实质解决行政争议和合理行政的实现。但行政诉讼法变更判决规范条文本身存在不周延、不完整、不全面等问题。根据文义解释对《行政诉讼法》第77条的规定进行理解会出现矛盾和漏洞，需要运用目的解释进行修正。行政诉讼变更判决的适用范围有进一步扩大的空间，“禁止不利变更原则”的例外也需要适度增加。变更判决范围的扩大不意味着其适用的范围也扩大，变更判决是撤销判决的替代，由人民法院根据不同案件的特点选择适用撤销判决还是变更判决。应该出台司法解释对行政诉讼变更判决规范的相关概念作出合理解释，减少该规范的漏洞和适用冲突。JS