人体胚胎的基因遗传权证成及其法律保护

徐 娟

(1.广东海洋大学 法政学院,广东 湛江 524088；2.西南政法大学 行政法学院,重庆 401120)

世界范围内生育力下降已成为不争的事实。具体到我国，据2017年国家卫计委最新统计，全国育龄夫妇约2.4亿人，不孕不育发生率大概在15%到20%。也就是说，每八对夫妻就有一对正在经受不孕不育的困扰注参见：新浪新闻.2017年卫计委:中国不孕不育率达15%，试管婴儿也不是万能的[EB/OL].(2018-10-12)[2018-12-01].http://blog.sina.com.cn/s/blog_af17ab710102xvv2.html.。 随着人工辅助生殖技术在世界范围内的发展及其实施费用的降低，其为众多不孕不育人群带来希望的同时，也引发了一系列伦理、道德和社会问题，对法律实践提出了前所未有的挑战。人工辅助生殖技术的发展使体外胚胎这一“特殊的物”逐渐进入大众视野，其法律属性及权利行使规则在现实法律体系中均没有明确规定。就法学而言，一个新事物的出现，首先考虑的是能否将其纳入现有的法律体系中，从而实现这一事物的规范化、有序化，使其更好地造福人类。

2014年，无锡市中级人民法院审结的全国首例“冷冻胚胎继承权属纠纷案”[注]江苏宜兴市市民沈某和刘某于2011年成婚，两人均系独生子女。婚后二人由于多种缘由无法正常生养， 2012年8月，夫妻双方来到南京市鼓楼医院生殖医学中心，进行体外受精-胚胎移植手术，即所谓的试管婴儿手术。取得了四枚培育成功的人体胚胎并进行了冷冻，并与医院商定计划于2013年3月25日进行胚胎移植手术。2013年3月20日，二人却在回家途中遭遇车祸双双身亡。随之，四位失独老人因在医院存贮的冷冻胚胎的继承权属问题发生纠纷并最终诉至宜兴市法院，至此，冷冻胚胎能否被继承的问题引发热议。2014年5月15日，法院一审判决驳回原告的诉讼请求。四位当事人均不服判决，并向无锡市中级人民法院提起上诉。2014年9月17日，无锡市中级人民法院终审宣判，改判四位老人共同监管和处置四枚冷冻胚胎。将体外胚胎的法律属性及其权利行使的复杂性带入国人视野。由于立法缺乏明确规定，该案一、二审法院基于不同的法理和利益考量做出了截然相反的判决。一审法院认为受精胚胎具有发展成为人的潜能，不应该被视为普通物任意转让和继承，故其不能作为继承权的客体，判决驳回原告要求继承胚胎的诉讼请求。同时，一审法院和医院考虑到老人拿到胚胎后应该会去代孕，我国立法禁止代孕，遂判决驳回原告的诉讼请求。二审法院则考虑胚胎是实现亲人哀思寄托、亲情抚慰的唯一媒介，在尊重法理基础上，顺民意、存人伦，判决原、被告双方对涉案胚胎共同享有监管权和处置权[1]。

一、全国首例“冷冻胚胎继承权属纠纷案”的再发现

全国首例“冷冻胚胎继承权属纠纷案”引发学界激烈争论。有的学者认为，终审判决首认对夫妻遗留的胚胎，夫妻双方死亡后由其父母享有监管权和处置权。这在各国司法实践中都是一个全新的尝试。 杨立新教授在提出该判决存在缺陷的同时，认为该案是一个标志人情与伦理胜诉的典型案例。 本案争议的焦点在于：首先，体外胚胎的法律地位和性质，即冷冻胚胎是属于民法上客体的物、属于区别于物的生命体，还是属于介于主体与客体之间的中间物，抑或是属于自然法则范围内基因遗传权的客体；其次，在没有学理基础的条件下，法院创设“监管权”“处置权”裁判该案是否合理；最后，该案的后续问题如何解决，即在现行立法禁止代孕的情况下老人拿到胚胎后如果不进行代孕，如何实现其哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰[注]新京报4月10日报道，在我国严格禁止代孕情况下，该案中的老人通过在老挝跨国代孕生育的孙子已经快满百天。(参见：凤凰网：“小夫妻去世，4位失独老人的海外代孕之路”[EB/OL].(2018-4-10)https://www. sogou.com/link? url= 6IqLFeTuIyh9rnnE9m9FAgZS9iYGgiXMqSV9XLLuZoUOP9 VnkPSaAfP9BFcUcLieGbbTaw 5XRZBCPhK7PmVhAJMudh5vwpCe.)？

(一)该案引发的冷冻胚胎法律属性及其归属争议

本案的争议焦点首先在于冷冻胚胎的法律地位和属性。解决了胚胎的法律属性问题，该案面临的创设“监管权”和“处置权”的适当性等问题也就迎刃而解了。体外胚胎是实施“体外受精—胚胎移植”手术过程中产生的人体早期胚胎[注]大英百科全书将胚胎定义为精子与卵子结合发育7至8周的生命体；8周以后的胚胎由于其外形开始发育，逐渐接近人形而称为胎儿。(参见：满洪杰.人类胚胎的民法地位刍议[J].山东大学学报(哲学社会科学版,2008(6):97.)。体外早期人类胚胎，又称“体外受精卵”，是指受精后直至植入母体子宫之前的胚胎，也是试管婴儿发育的第一阶段[注]试管婴儿分为三个阶段: (1)早期人类胚胎阶段，又称受精卵阶段，或准胚胎阶段。在该阶段，医护人员从供体分别采取精子和卵子，放在试管内让卵子受精。该阶段的细胞处于不断地分裂过程之中，整个过程大约持续14 天。这也是受精卵在试管内得以妥当保存的极限时间。在第14 天之前，早期人类胚胎还没有任何生命体征，没有形成神经冠，没有痛感，仅仅是一团细胞组织。(2)胚胎阶段，该阶段从受精卵植入母体之日起算，持续两个半月之久。在受精卵阶段开始之后、第14 天结束之前，早期人类胚胎必须被植入母体子宫。其间，早期人类胚胎发育出脑、心、头、躯干、四肢等身体器官。( 3) 胎儿阶段，该阶段从受孕两个半月开始，直至完成分娩。该阶段的胚胎具备人的外形和各种成型的器官。参见：An Intersection of Ethics and Law: The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling Choice Between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 - 2011．。该案裁判主要涉及以下问题的考量。

1.体外胚胎能否纳入传统“人—物”两分的法权体系内

传统“人—物”两分的法权体系是自罗马法以来一直坚持的。鉴于体外胚胎的特殊性，应该进行如下思考。第一，不管是法律意义上的人还是生物学意义上的人都应得到应有的尊重。从本质上讲，人具有自然和社会双重属性，而要认识人的基本属性首先要从自然属性入手。能够制造工具，并使用制造的工具进行劳动的自然属性是人区别于动物的本质所在，也是人的社会性赖以存在的前提和基础。而社会属性是指人的一种社会人格，法律上是指平等主体之间的社会关系[2]。社会性是人存在的基础。正如康德关于人与物的区分：人能够承担责任是其区别于作为客体的物的首要区别[3]。无论是法律上的人还是生物学意义上的人，都应得到应有的尊重。第二，体外胚胎不应仅仅被看作是物权的客体，其体现的人格尊严更为突出。《物权法》上的“物”指的是动产和不动产。而人格权是以主体依法固有的生命、健康、名誉、自由和肖像等人格利益为客体的，以维护和实现生命尊严、基本人权和人身自由为目标的权利[4]。体外胚胎作为一种介于人与物之间的特殊存在，它包含的不仅有自身的价值属性，还有权利主体的利益属性。在一定条件下，它体现了权利主体的人格利益和人格尊严。对冷冻胚胎的保护，在一定程度上也体现了对胚胎提供主体的人格利益保护。第三，人体胚胎有发展成为人的潜在可能性，不能笼统地将其归入传统人—物两分的法权模式之中。发育14天之前的人类早期胚胎虽然没有任何生命体征，只是一团处于分裂中的细胞组织，但是早期胚胎依然有发展成为完整人的可能性，这种可能性就决定了不能仅仅将胚胎视为物。受精卵具有能够发展成为完整人的潜能，应该享有个人特有的尊严和人类作为整体应该享有的整体性尊严[5]。当我们用“体外授精-胚胎移植”手术赋予人类遗传物质以发展成为完整的人的潜能，胚胎自身应该具有尊严，拥有一定的道德地位[6]。

2.体外胚胎是自然法则意义上的人

首先，就个体生命而言，一旦通过“体外授精-胚胎移植”手术形成了受精卵，此胚胎本身就携带了一个完整的人所需的全部染色体遗传基因，此时就产生了一个自然法则意义上的“人”[注]参见：邵研.论冷冻胚胎的法律属性及其处理原则—以宜兴“冷冻胚胎案”说起[J].广西政法管理干部学院学报，2015(2):103.。这一点是毋庸置疑的。据相关数据显示，虽然早期胚胎发展成为人的可能性只有10%～30%[注]体外授精的前胚胎其着床率也是比较低的，即使着床其成活率也并不乐观，况且如果不及时种植入女性子宫，前胚胎在体外根本无法培养，也就是说，存在于培养皿中的前胚胎，虽然具有发育成一个人的潜在可能，但这种可能相当渺茫。在体外授精技术的应用初期，对于前胚胎来说，冷冻的境遇并不比弃置乐观，因为胚胎一旦被冷冻，将大大降低其存活概率。事实上，“一个实验盘里的前胚胎即使后来被移植也只有13%～21%的机会真正附着在子宫上。”(参见：邓冰、苏益群.大法官的智慧美国高等法院经典判决选集[M].北京：法律出版社，2003：81.)。这只是说明其还不具备法律上的人的资格，但不能漠视其自然法则意义上的人的地位。有学者主张，根据胚胎发展、子宫着床的不同阶段来界定胚胎的法律地位或者根据使用目的和不同环境对每一种情形下胚胎所应当受到保护的法益界限及程度进行具体的界定，[注]该学者所主张的分阶段保护模式，不是完全以胚胎的生物学上的发展阶段作为确定其法律地位和受保护程度的唯一标准，而是在确立胚胎的中性法律地位的前提下，放弃对胚胎是人是物的争执，从现实的情况和需要出发，在尊重各国文化传统和社会伦理的基础上，对每一种情形下胚胎所应当受到保护的法益范围及程度做出具体的规范。例如，以生育为目的人工受精的胚胎，其所应受到保护的程度就应当高于为研究目的所收集的胚胎；已经植入母体的胚胎较之实验室试管中胚胎显然具有更强的应受保护性等等。(参见：满洪杰.人类胚胎的民法地位刍议[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2008(6):97-102.)这本身都是不合适的。虽然说人的生命的发展是一个过程，但胚胎的法律性质是一个客观存在的事实，不能依据人们对此成长阶段的不同描述来界定胚胎的不同性质，从而否定胚胎自身应受到尊重的地位。人类社会的自然法则是永恒的，不会因为是否被赋予权利主体资格而丧失成长为完整的人的权利。体外胚胎是生物学意义上的人，不是实施人工授精手术的医疗机构以及精子和卵子的所有者的财产。

其次，从生命伦理学角度看，体外胚胎属于更趋向人的一种特殊人格体。学界大多认为，人体胚胎拥有人的遗传信息，实际上是某一阶段的人以其特有的方式为人类传承作出的贡献。因此，即便无法被完全归入人的行列，但也绝对不应被作为物加以处理。人体胚胎在法律上不应该作为普通物来对待已成为各国普遍共识。从伦理角度讲，人体胚胎是具有人类生物学特征的特殊人格体[7]。

最后，从比较法的角度来看，世界各国对胚胎的法律属性均争议较大，在法律上均没有明确的规定。1994年法国《生物伦理法》在制定过程中也出现了对胚胎法律资格地位问题的争议，一开始法国国会并未对此问题进行表态，认为他们并不具备对胚胎属性进行界定的专业认知，但它们仍然承认胚胎应该受到保护的法律地位。到了2004年，在修订《生物伦理法》时，国会的态度发生转变，希望确定胚胎的法律地位，在传统罗马法人物二分的基础上承认胚胎作为潜在意义上的人，有权享有人所受到的尊重，确定了胚胎作为“生物学意义”上的人的地位，享有特殊的人格利益。虽然法国国会否定了胚胎法律上的人的地位，但却确定了其生物上的人的地位，在胚胎法律性质地位的认定上迈出了一大步[8]。

3.体外胚胎应被纳入人格权法保护的范围

旨在维护生命尊严、人格利益和基本人权的人格权，是以主体依法享有的人格利益为保护对象的。胚胎具有的人格利益，在一定程度上彰显了主体的人格平等和人性尊严。人格利益区别于财产利益的有形特征，人格利益一般体现为精神利益。对自然人个体而言，人格利益都以人格尊严为基础，并以彰显人性尊严为目标[9]。

首先，男女双方因自身原因无法自然生育，在经过双方平等协商的基础上，自愿合法地采取人工辅助生殖手段进行“体外授精—胚胎移植”手术，此胚胎的形成本身就是主体的一种精神寄托。在主体双方或一方无法自然生育的条件下，双方希望通过冷冻胚胎的方式将自身乃至家族的遗传信息世代遗传下去，这个携带双方遗传基因的胚胎就被寄予双方主体乃至整个家族的全部希望和爱；从另一方面来说，人人都是平等的，在自身无法自然生育的情况下，主体双方希望通过合理合法的手段拥有自己的孩子，是每个人的自由和权利。其次，胚胎不仅携带了主体双方的遗传信息，更携带了两个家族的遗传信息。就本案而言，在胚胎基因物质提供者双方身亡的情况下，胚胎发育为人后的爷爷奶奶、外公外婆是最关心胚胎命运的人。此胚胎不仅是双方家族遗传的唯一希望，也是双方父母实现哀思寄托的唯一载体。二审法院判决双方老人共同享有胚胎的“监管权”和“处置权”，就是为了保障四位老人日后生活得更幸福、更有尊严。最后，损害胚胎必然造成双方父母精神上的痛苦，并对他们的精神利益造成损害。胚胎具有一定的人格利益，那么在利益衡量的基础上，将其纳入到人格权法范围内进行保护合情合理。人格权法与直接将胚胎这种特殊人格体降格为物，由物权法和合同法进行调整的保护方式有着本质上的不同。在人格权法之下，这种特殊的人格体不仅能得到合乎人性尊严的法律制度的保护，而且还会在胚胎的处分方面考虑利益衡量原则，以求最大限度地尊重胚胎的人格利益[10]。

(二)创设“监管权”和“处置权”裁判该案的不妥之处

就本案来说，另一个争议焦点是冷冻胚胎的权属纠纷，即原被告双方能否取得冷冻胚胎的“监管权”和“处置权”。由于胚胎的特殊利益属性，加之我国法律明确规定禁止代孕，目前只能由相关专业医疗机构保管胚胎，个人无法自行保管。二审法院在结合具体案情的基础上，从情感、伦理和特殊利益保护三个方面论证了当事人双方都有获得胚胎“监管权”和“处置权”的权利。同时提出，即使有卫生部部门规章中禁止代孕的规定，但相关条款只适用于医疗机构专业人员，不能对抗该案当事人私法上的权利。判决最后重申，当事人在使用胚胎的过程中，不能违反法律、公共秩序和善良风俗。

我国法律并未对“监管”“处置”等概念做出明确界定。首先，我国民法权利概念体系中没有这两种称谓的权利概念，所以它们不属于我国民法上的权利。相反，“监管”一词在部门规章中出现的频率较高，并且监管大多数情况下是指权利的一种使用方式，而非权利本身，所以二审法院使用的“监管权”的含义本身是不准确的。其次，传统民法意义上的处分权，是指权利人基于对物的所有而享有的一种权能，本案中的处置是指当事人享有处分胚胎的权能。所以，在本案中“处置”与处分的含义基本一致，但在此处胚胎能否适用物的这种处分权能仍值得考虑。法官在判决中依据的法理是《民法通则》第5条至第7条规定的，权利保护原则、守法原则和禁止权利滥用原则，其中并未包括“监管权”和“处置权”的规定。二审法官也违反了实践中一般不能直接援引总则性规定进行司法裁判的法律适用规则。综上，虽然二审法院的判决结果受到大众好评，但法院创设“监管权”和“处置权”裁判该案仍有不妥之处。

(三)应引入基因遗传权裁判该案

体外胚胎是遗传物质的合成形式，人格利益的体现。从生物学的意义上讲，体外胚胎本质上是基因。从生物学角度来看，基因是指携带有遗传信息的DNA序列，通过指导蛋白质的合成来表达其所携带的遗传信息，是控制生物性状的基本遗传单位[11]。自然人的身体是由成千上万个细胞组成的，而基因是细胞的基本组成结构，基因决定了个体之间的差异，是决定人生老病死的关键性要素。体外胚胎虽然脱离人体，但它是由男女双方各自携带的基因信息结合形成的，所以它本质上仍然属于基因。对胚胎的保护在一定意义上来说，就是对遗传基因的保护。由此，在本案的裁判中应引入“基因遗传权”的概念，将胚胎定位为基因遗传权的客体，顺理成章地保护当事人所享有的权益，则会减少很多不必要的争议。

二、引入基因遗传权概念的必要性

客观科学地界定冷冻胚胎的法律属性是法院做出合法合理裁判的基础。随着人工辅助生殖技术的不断发展，作为离开人体的组织和器官与生命科学技术的产物，冷冻胚胎和人类生活的联系日益密切。目前，我国学界和司法实务界均未对冷冻胚胎的法律属性进行明确界定。

(一)体外胚胎的法律属性之争

国内外众多领域的学者，以生命伦理法学理论为中心对冷冻胚胎的法律属性展开探讨，概括起来主要有三种观点：主体说、客体说和中介说。主体说认为，人的生命开始于受精之时，冷冻胚胎是人，不是物，具有人所具有的特殊尊严，应该受到等同于自然人的法律保护。客体说认为，人体胚胎不具有人的属性，不能因其未来可能发展为人就否认其财产属性，人体胚胎是夫妻双方的财产，应该视为“物”。而中介说认为，冷冻胚胎是特殊的物，既不是主体也不是客体，而应将其定义为特殊客体。冷冻胚胎同时具备人的部分属性和物的部分属性，拥有将来孕育成完整自然人的可能，这一属性也直接决定了他们理应受到尊重和特殊对待[注]相关观点参见：梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由——总则篇[M].北京：法律出版社，2013；王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由——总则篇[M].北京：法律出版社,2005;杨立新.冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物[N].检察日报,2014-07-19(003).。

学界关于基因遗传权的法律属性的三种主张均具有一定的合理性，但每种主张都有其不可避免的弊端。应从医学上的专业界定、生命科技的认知及社会文化因素相结合的角度进行综合考量。

从医学角度讲，胚胎是生命诞生的初始阶段。精子卵子结合后的两周内称为孕卵或受精卵。受精后的第3至8周形成胚胎，8周之后胚胎在母体中经过孕育逐步发展成胎儿。显然胚胎在孕育胎儿过程中所处的阶段决定了它不可能是普通的“物”或“财产”。

从社会文化角度讲，堕胎一直是世界各国备受争议的论题。世界上有些国家持较为保守的观点，认为生命起源于受精之时，社会不应该允许任何堕胎行为。我国社会现实对堕胎行为持较为宽容的态度，堕胎在我国并不被追究法律责任。从社会文化角度考虑，我国不具有将胚胎定性为法律意义上“人”的现实条件。

事实上，冷冻胚胎仍是物，只是应该秉持多层次多角度多方位的思考态度，把人体胚胎置于更客观公正的层面上界定其属性。从本质上来说，冷冻胚胎是携带父母遗传因子且具有可发育成独立生命潜能的“物”，是民事法律关系的客体，但其又不属于单纯的客体，因其具有生命潜能所以其地位又高于其他的人体组织。因此，在法律保护方面，应该提出“基因遗传权”的概念，才能保证对人体胚胎的法律保护更为严谨和周密。同时，保证相关纠纷的处理达到法律制度、伦理道德、人情法理的契合。

(二)体外胚胎是基因遗传权的客体

体外胚胎本质上是承载基因遗传信息的细胞组织。既然其权利保护出现问题，法律上就应当创设相应的权利对其进行保护。学界曾提出过“基因权”的概念，最早将“基因权”作为法律概念使用的是台湾学者颜厥安教授。基因权( genetic right) 包括基因资讯权( right to genetic information)与生命潜能控制权( right to control of life potentials)[12]。有学者认为，基因权是指人基于自己的基因而依法享有的人格利益[13]。张小罗认为：“基因权利是基于基因之上产生的综合性的基本权利，包括权利主体、内容和客体。”[14]基因权具有人格利益属性的体现是二者均承认的。基于此，应在狭义范围内对基因权进行定义：基因权是指公民基于自身遗传基因所享有的一种基本人权，具体包括基因平等权、基因遗传权、基因隐私权、基因自主权和基因公开权等。

作为基本人权的基因权主要包括以下特征：一是固定性。基因权是每个人与生俱来的，自人有生命的那一刻起，就拥有基因权。侵犯一个人的基因权也就是对其生命和人格尊严的侵犯；二是基础性。民法中的平等权并不等于基因平等权，隐私权也不等同于基因隐私权，人格权也不完全等同于基因人格权，但是基因权中无一例外地包含这些权利。所以，基因权利是平等权、隐私权、人格权等权利的基础，而平等权、隐私权和人格权等都是基因权利在部门法中的伸展和延续；三是普遍性。基因权作为一种基本人权的前提之一就是它具有主体的普遍性，不分种族、宗教、财产、肤色地适用于普遍主体，而不是只适用于特殊的、部分的主体。基因遗传权作为基因权权利束中的一员，应该得到立法的认可和保护，将体外胚胎定义为基因遗传权的客体有利于对胚胎权益的法律保护。

三、基因遗传权之证成

(一)基因遗传权的法理基础

基因权利源于科技对人性尊严和基因利益的巨大冲击，人类对基因权利的诉求源于对人性尊严保障的基本需求。一种权利的产生并不是凭空的、毫无依据的，它是自然和社会的统一。某一法益的存在是在法律规范概念内部构建一种新的权利概念的基础[15]58。从权利的渊源来看，它主要来源于四个方面：一是主体的利益需求，即主体自身的内在需求；二是需求满足的可能性，就是权利主体的内在需求被满足的外部客观条件；三是外在需求无法被满足，即主体的需求与客观条件发生冲突，主体的需求无法实现；四是主体的外在诉求，就是当主体的内在需求难以满足的情况下需求就会转化为外在诉求，从而激发了主体的权利意识。此时，一种利益在法律上具有了可保护性就成为“法益”。

美国学者诺齐克在《无政府、国家、乌托邦》中指出，一人通过正当方式得到某一资源，也就取得了正当持有的权利，不应受到国家及他人影响干预，因此人们对于天赋的资源都有正当权利。基于上述理论，基因作为人类天生的一种资源，人们对基因享有他人不可侵犯的权利[16]。人性尊严指的是人的尊严，主要在于强调个体的独立性和差异性。首先，任何一个人都不能被用作手段或工具，而应被当作目的对待。人一旦丧失目的性，那么就会被当作手段或工具，成为交易的对象。其次，人的意志自由也应受到尊重。作为一个理性的人，他可以对自己的行为及其带来的后果负责，他也有自由做或不做这件事，有做这件事的权利也有做那件事的权利。一个人可以要求人类同胞给予其应有的尊重，同时他也应当尊重他人。虽然人性尊严是人与生俱来的基本权利，但有可能被不平等对待。人格尊严的价值是绝对的，不能以主体的身份、宗教、财产等条件进行等级划分。每个人生来都是平等的，因此人格尊严所具有的价值也应该是平等的，边缘人和智力不健全的人具有的人格尊严理应被平等对待。所以，对人的基本权利的保障要以对人格尊严的尊重为出发点。对人格尊严的尊重是基本权利存在的基础和前提，尊重人性尊严，实现个体价值是确认和保障基因遗传权的关键和目的。

人类基因作为一种人之为人的生活事实，理所当然应该成为一种在法律上具有可保护性的利益。社会生活是法律存在和丰富的源头，一切法益上升为“权利”，无不生长于社会生活之中。根据已有的生活经验和事实描述，人类就会发现基因权存在于人类生活中由来已久，将基因利益上升为基因权利只是社会生活和法律发展的必然要求而已[15]59。是否要将基因权益上升为法律意义上的“权利”取决于基本国情和政策的考虑。按照德国学者哈贝马斯的观点，法作为表现为一种权利( Rechten)，主要是符合人类行为稳定的期待[17]。权利是现代法治理念的产物。只有将人类的利益上升为法律上的“权利”才能更加周全有力地对其进行保护。没有为法律认可的利益在认知上不具有确定性，在行为上也很无力。只有转化为法律的权利才是真实的、具有可操作性的权利。

生命科技的发展给人类社会带来前所未有的挑战和影响。基因科技手段越来越渗透和控制着人类生活的每个方面。在利益集团大肆对人类基因隐含的巨大商机进行发掘而不顾及可能带来的伦理、道德和法律风险的大背景下，将基因利益保护上升到法律层面，认可基因权益作为法律上权利的地位，是更好地保护人类基因利益，维护人的尊严和人类延续的必然选择。

(二)基因遗传权的性质

作为基因权权利束中的一员，基因遗传权具有以下特征：

1.基因遗传权是个人普遍享有的基本人权。基因遗传权是人权中重要且必不可少的一员，它不是由国家赋予的，而是人与生俱来的权利。所以从权利本身的属性来看，基因遗传权已经具备了宪法性权利的基本特征。宪法性权利是部门法权利的基础和前提，部门法上的权利是宪法性权利在部门法上的延展。基因遗传权的主体是每一个具有人格尊严的人。人与人之间对基因需求和人格尊严的尊重都是平等的，他们都需要尊重，都追求幸福。所有主体不分性别、种族、肤色、年龄、语言，也不分时间、地点都普遍具备这种需求，人人都享有将自己基因信息延续给后代的权利。

2.基因遗传权具有不可侵犯性和不可转让性。基于人的主体性和人的自由意志而存在的人性尊严是每个人自然享有，不容侵犯的法益。维护人性尊严，保护人格利益应该是法治政府存在的目的之一，也是国家权力合法化的基础。人性尊严是人权的基础，是所有人应该受到尊重的原因。从宪法的角度讲，人性尊严是基于人的自然生命而形成的价值，每个人的人性尊严都具有不可转让，无法放弃的绝对价值。从人权的角度来说，国家应该保障人的基本的生存状态，以维护人的基本生存和尊严。建立在人性尊严和人格利益保护基础上的基因遗传权一旦被转让，就意味着对人性尊严和人格利益的忽视，不仅会对人格尊严造成损害，甚至会危害人。任何国家、组织和个人都不得侵犯公民的基因遗传权。基因遗传权对个人而言，是一项不可剥夺的权利。

3.基因遗传权具有强制性。国家应当保障公民基因遗传权的实现，当基因遗传权受到公民、法人或其他组织侵害时，个人均有权要求国家提供救济，国家有义务保障公民的合法权益不受侵害，并应该积极采取措施依法保障主体享有和行使基因遗传权。一项权利只有上升为法律权利，为国家立法认可，才更利于对公民权益的保护。

(三)基因遗传权的内涵

1.基因遗传权的概念

基因遗传权，有学者将其称为“亲属延续后代权”，指每一个达到生育年龄的个体不仅可以通过自己的生育行为延续后代，还可以通过其后代或其近亲属的生育行为进行后代延续，将其基因信息延续给后代的权利[18]。基因遗传权包括生殖健康权、生育方式选择权和基因信息隐私权和基因信息利用权等内容。生殖健康权，即公民享有保障自身生殖器官健康和生殖能力完整的权利。生育方式选择权，指主体可以按照自身身体状况和自我意愿，自由选择通过自然生育或人工辅助生殖的方式生育后代的权利。基因信息隐私权，是指依附于DNA的作为人类遗传密码的基因信息是每个人享有的隐私，不可为了任何其他目的隐瞒主体，将其基因信息对外界进行公布和利用。基因信息利用权包括主体基于繁衍后代的需要，利用近亲属的生育权及生育行为来实现自身基因遗传权益的权利。

2.基因遗传权的构成要素

首先，基因遗传权的主体不仅包括提供胚胎遗传基因的主体和与胚胎有最密切联系的近亲属等个人主体，还包括集体主体[19]。法律之所以禁止近亲结婚，主要是为了防止基因遗传性疾病的发生。直系血亲和三代以内旁系血亲拥有相似的基因信息，基因信息的相似性成为享有基因遗传权的主体范围的依据。这些主体相互之间理所应当地对彼此基因享有权利。其次，基因遗传权的客体是胚胎所携带的遗传信息，具体体现为权利人基于亲属关系而对胚胎遗传基因信息享有的利益和价值，可以为精神利益，也可以为财产利益。最后，基因遗传权的内容包括生殖健康权、生育方式选择权、基因信息隐私权和遗传基因利用权等。

(四)基因遗传权法律保护的正当性

首先，公民可以通过自己或近亲属的生育行为实现基因权。生育行为包括自然生殖行为，还包括借助试管婴儿、代孕、克隆等借助人工辅助生殖技术手段实施的生育行为，但在进行人工辅助生育的同时不得违背法律、公共秩序和善良风俗等。

其次，主体也可以借助他人的生育权实现基因遗传权。这主要表现为隔代的基因遗传，即父母利用子女的生育行为使其基因遗传权体现在孙辈身上。

最后，在主体实现基因遗传权的过程中还必须受到一定的限制，不得滥用基因遗传权。一方面必须遵守法律法规及相关政策的规定，不能实施我国法律禁止的生育行为，比如非婚生育、未婚同居的生育和未达法定婚龄的生育等。我国《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明令禁止医疗机构及其医护人员实施代孕技术。另一方面，立法还应该考虑他人的权利。生活中不乏死者及其父母的基因遗传权与死者配偶生育权冲突的案例，在这种情况下，应在综合考虑女方是否有生育的意愿和当事人双方利益的情况下做出抉择，不能出于对死者的同情就牺牲女方的生育权，也不能强迫女方放弃自己不生育的权利。所以，死者父母的基因遗传权还应受到女方生育权的限制。

四、我国基因遗传权的法律保护机制探究

国家保护公民的生育权自然地体现为对公民基于的行使生育权而得以延续后代权利的保护。我国《人口与计划生育法》第18条关于生育二胎的保护，也间接体现出对自然人基因遗传权的保护。在散见的法条中直接或间接地体现我国对基因遗传权的保护是远远不够的，一些特殊主体的基因遗传权不仅涉及到生育权，更涉及到基因技术的应用等问题。因此，只有建立起全面的基因遗传权法律保护体系才能更全面、更有效地保护公民的基因遗传权。

科学技术的发展同时拓展了法律的调整范围。法律具有一定的滞后性，它所调整的内容会随着生产力的发展而不断更新、扩展。生命科学技术突飞猛进的发展，导致与此相关的隐私权、平等权、财产权等权利义务关系发生了巨大变化，同时还产生了相当多的新的社会关系。就法律而言，新的社会关系的出现首先要考虑的是其能否被纳入到现有的调整范围之中。所以，随着生命科技的发展，法律的内容也在不断丰富。

当一种正当利益需求适时上升为法律权利时，法律对其予以认可和保护时意味着权利的实现。法律具有国家意志性、行为规范性和强制执行性，立法在一定程度上可以确定公民享有的利益诉求，是人们行为和生活的基本准则。基因技术的发展催生了人们对自身基因权利的渴望，同时人们也能从中得到物质上的保障，国家要做的就是将人们基因遗传的需求转化为法律上的权利，以保障公民的权利需求，在公民基因遗传权受到侵害时，也能及时给予法律上的救济，从而更好地保护公民的基本人权。

(一)完善基因遗传权立法体系

我国学界对基因遗传权的研究在理论上已经比较系统，但仍然没有从理论上升到法律层面，导致基因遗传纠纷在司法实践中往往缺乏法律依据。基因遗传权作为一项基本权利，应将对基因遗传权的保护上升到法律层面。制定一部真正意义上的《基因保护法》，不仅有利于对基因发展问题的规范和执法机关的执法，更有利于对基因遗传权利的保障。该法律中应包括基因权利保护、基因信息保护、基因遗传保护等方面的内容，以期为司法实践提供法律标准。同时，还应综合运用其他部门法，如行政法、刑法、民法等对基因权益进行保护。

(二)建立体外胚胎救济制度

体外胚胎体现了一定的人格利益，因此权利主体在胚胎受到侵害时，可依据人格权法中的人格权请求权的内容来实现自身的基因遗传权，在权利主体死亡时，其亲属也可代行此权利。法院还可根据具体案情，判决对当事人进行一定的精神或物质损害赔偿。此外，在利用人工辅助生殖手术进行生育时，还应经得夫妻双方同意，相关人员未尽到审查义务时，侵害夫妻一方基因遗传权的则应与侵权人承担连带责任。

为了健全对体外胚胎这一特殊物的保护，应该将其定位为基因遗传权的客体。任何人或机构都不能根据物权法的规定对胚胎享有继承权，在胚胎的监管权和处置权发生纠纷时，双方父母基于对胚胎享有的人格利益都应获得胚胎的监管权和处置权，而医疗机构不能基于部门规章的规定来对抗当事人私法上的权利。这一胚胎权属纠纷也从另一层面揭示了法律的空白，立法者应尽快完善人工辅助生殖立法，在不违背法律和公序良俗的前提下，切实保障各方当事人的合法权益。

(三)有条件放开代孕

2018年年初，一度引发民众热议的“全国首例冷冻胚胎继承权属纠纷案”中四位失独老人运用车祸双亡子女遗留的受精胚胎到老挝代孕生下一名男婴[注]2018年四月各大媒体均对此事进行了正面报道。(参见：搜狐网.小夫妻殒命留下受精胚胎，4位失独老人寻求海外代孕终产子[EB/OL].(2018-04-13)[2018-12-01]. http://www.sohu.com/a/228153885_119869.)。至此，该案遗留的后续问题才最终解决。仅仅将胚胎的“监管权”和“处置权”判给四位老人，无法通过冷冻在-196°液氮里的胚胎实现老人的哀思寄托、情感抚慰。只有有条件地放开代孕才能保护这部分失独老人和必须运用代孕才能实现其生育愿望的特殊人群的基因遗传权。

有条件地放开代孕，需要尽早制定出台《人工辅助生殖法》，明确将冷冻胚胎的法律属性、保存与使用限制及人工辅助生殖的范围、适应症及实施程序等纳入法治轨道。只有这样，才能保障人工辅助生殖技术的健康规范开展，并保护各参与方合法权益。同时，还应设定如下限制性规定，以保障代孕在适度的范围内开展，降低对患者造成人身健康侵害的风险，维护健康生育秩序。具体需要从以下几点划定放开代孕的限度：

第一，限定放开代孕的对象。鉴于我国大陆地区的经济发展，民众的道德素质及对代孕的接受程度，目前大陆地区代孕的实施主体应该仅限于存在婚姻关系、经过医院证明确实无法自然孕育的不孕夫妇。这就排除了其他未婚男女、单身女性、同性恋等特殊人群成为代孕主体的可能性。代孕应是在法律监管下，为不孕不育夫妻延续后代所提供的一种特殊生育方式，它只能作为无法实现自然生育情况下的补救措施，其他情况则不得适用。禁止商业代孕，允许委托夫妻支付代理孕母孕期的营养、出行及各方面必要支出和生产过程中的费用，也可给予代理孕母一定的经济补偿。代孕的委托夫妻仅限于经过医院证明确实无法自然孕育的异性不孕夫妇，随着社会发展可以考虑放开单身女性和女同性恋者作为委托人的代孕，但应该明令禁止单身男性和男同性恋者的代孕行为。

第二，设定作为代理孕母的条件。代理孕母必须身体健康，适合做“体外授精—胚胎移植”手术，已经生育过子女的育龄妇女(20岁～44岁)，体会过母子情深的感受，与代孕子女分开才不会过于不舍与悲伤。过去和现在都没有性病史或受性病的感染；无恶性肿瘤和药物滥用；之前没有接受生化或放射性治疗；拥有不会影响胎儿发育的健全生育系统和健康生活方式；具有理解合约的能力。通常情况下只有有过生育经验的人才能够体会生育过程中可能面对的各种艰辛和风险，由此才能在是否做代理孕母方面做出更为理性的判断。同时，生育过的女性面临的生育的风险小于没有生育过的女性。有过生育经验的人面对生育过程中的不适能够做出相对客观的判断，减少代孕过程中的风险和不确定性。从心理学角度来看，代理孕母虽不是代孕所生子女的亲生母亲，但十月怀胎、一朝分娩，代理孕母与胎儿在孕育过程中肯定会产生情感依赖，而已经有了自己孩子的妇女更容易克服情感依赖，将孩子交付给委托夫妻后不易出现代理孕母反悔的情况。由此，增加了代理孕母执行代孕协议的几率，减少了纠纷发生的可能。保证代理孕母应该在年龄、身体条件上适合代孕的同时，严格限制每名妇女只能代孕两次。委托夫妻至少一方提供基因物质，以保证委托夫妻和所生子女的遗传关系，避免血缘纷争；胚胎冷冻后植入前一方反悔的，反悔方的不生育权优先；但当此次人工辅助生殖是另一方做父、母亲的唯一机会时，另一方的生育权优先。委托夫妻双方均因故死亡，近亲属可以取得胚胎的监管处置权，并决定是否代孕；代孕协议须经过公证机关公证。

第三，确立“儿童利益最大化原则”。代孕母亲在年龄、身体条件上适合代孕，委托夫妻具有一定的经济基础和和谐稳定的家庭环境。若委托夫妻对代孕母亲有特殊要求的，则双方须在自愿基础上于代理合同中载明；为了保证孩子出生后获得正常人的生活环境，委托夫妻须具有一定的经济支持条件。若孩子交付后因代理孕母反悔或者其他原因引起抚养权争议时，应该充分考虑代孕所生子女的自身权益，将能够为子女成长提供健康稳定安宁环境作为唯一考量因素进行代孕亲子关系认定。若代孕所生子女出现健康问题，委托夫妻不得拒绝接受孩子，必须承担后代的抚养义务；若法院认为委托夫妻接受孩子对孩子今后成长不利的可以将孩子抚养权判给代理孕母；若代理孕母也不适合抚养孩子的，国家将承担相应的抚养监护义务。

第四，禁止商业代孕。医院及其工作人员在进行代孕手术的任何环节，不得牟取不正当的商业利益。代孕者在进行代孕过程中需要冒着生育所带来的危险，因此，应该允许其收取合理的补偿费用，但也不得借此牟取超出补偿属性的不当商业利益。严禁地下中介开展非法代孕活动，收取中介费用。

第五，必须具有实质性遗传关系。即在进行配子(获取精子或卵子)时，夫妻必须有一方提供其配子，以避免未来出现血缘纠纷和委托夫妻拒绝接受孩子的可能性。

第六，不生育权优先。在代孕过程中夫妻双方生育权发生冲突时，一方的不生育权原则上应优于另一方的生育权；但当此次人工辅助生殖手术是另一方成为父亲或母亲的唯一机会时，另一方的生育权优先。

第七，确定冷冻胚胎的保存期限。根据目前医学条件和生殖规律，医疗机构对冷冻胚胎的保存期限应为15年，对不孕夫妻怠于行使其对胚胎的所有权，超过保存期限的，无法与委托夫妻取得联系，或者联系后，委托夫妻拒绝续费的，应进行医学销毁处理；或者经过不孕夫妻同意，将胚胎赠与其他不孕夫妻进行孕育和收养。

第八，履行代孕公证。为保证代孕的自愿性、真实性、合法性和公平性，避免代孕过程中及结束后可能出现的一系列问题和纠纷，代孕母亲与委托夫妻所签订的代孕合同应经过公证机关公证，公证机关对双方代孕事实予以保密。

第九，代孕亲子关系的认定规则。对于符合代孕实施条件的代孕所生子女，应该按照代孕协议的约定，一般情况下由委托夫妻取得亲权。当代孕协议被认定为无效时，一般遵循子女最佳利益原则，综合考虑委托夫妻和代理孕母的实际情况，以维护儿童成长的健康、稳定、安宁环境，有利于代孕子女平安健康成长为优先考虑标准，决定代孕所生子女的亲权归属。

(四)健全司法救济途径

倘若法律赋予人们一项权利，就应该保障公民实现此项权利的方式。司法诉讼是人权保护的最后一道屏障，能否通过司法诉讼的方式保障人权是衡量一个国家法制化进程的标准之一。一项权利的法律地位和法律效力取决于其在法律规范和司法实践中的可操作性，所以在司法中应该建立具有实际可操作性的法律程序，构建一套完整的基因遗传权救济程序，使基因遗传权可以进入诉讼领域，才能切实保障其强制实施的效力。JS