晚清民国时期隐私权与新闻自由的冲突与调适——从新闻法制的视角考察

付红安，齐 辉

(1.重庆大学 法学院，重庆 400044；2.重庆大学 新闻学院，重庆 401331)

“从隐私权产生和发展的历史看，一个饶有趣味的事实就是对人类隐私的最大威胁在很大程度上来自于新闻媒体和新闻自由的发展”[1]，但从另一角度看新闻媒体却又在人类认识隐私权的过程中发挥了推动作用。新闻自由是体制下公民表达自由的延伸，而隐私权是公民私生活不受窥测、监视、公开、侵扰和干涉的权利，“新闻以公开为宗旨,隐私则是保密为要义，两者存在天然冲突”[2]。1873年《中西闻见录》首次将西方隐私权观念传入中国注参见：德贞.洗冤新说(续录)·医士之据[N].1873(9).该文介绍违法证据排除规则，认为“如有罪犯患病者延医治疗或自讼其隐匿之罪告之于医，亦必按照国之律例方准至其真情寔罪，尤必须所犯之人甘心发露方为寔据。更不准设计引诱俾吐其阴私之罪，一任该犯自讼其辜，而医家如录供之状，录毕令本犯自阅之，如无反悔令其署名于记录之上，而其医亦必书名于右，然后呈之于公，方为验证之据”。，清末修律之后隐私权与新闻自由的冲突开始受到立法者关注，普通大众现代法视域的隐私权观念也开始萌生。那么，中西隐私保护与新闻自由冲突的形成原因有何异同？新闻法规及隐私侵权案如何调试此种冲突？目前学界却尚无专文论及。

一、法文化差异：中西隐私权与新闻自由冲突的产生

近代中西法律中隐私权条款的出现都与新闻业滥用新闻自由有关，但是它们产生的法文化渊源却有“私权中心”和“公权中心”的差别。在西方语言中隐私(Privacy)包含“私人时间、私人空间、私人生活的领域以及维护这一类事的私人权利”，而中国缺乏这样个体主义鲜明的词汇，这与“中国文化中私人意识不发达有直接的联系”[3]。

(一)西方隐私权与新闻自由的冲突

欧美隐私权保护的法律实践至早可追溯到19世纪末，1868年法国亚尔萨斯的地方法律中最早提出“私生活应严加保护”的明文规定[注]参见：陈力丹.马克思恩格斯的“隐私权”观念[J].新闻法通讯,1986(1)：1.。1890年美国法学家沃伦和布兰戴斯在《哈佛法学评论》率先提出现代法视域的“隐私权”[注]参见：Warren S D, Brandeis L D. The Right to Privacy[J].Harvard Law Review,1890(4):193-220.。文章用一页篇幅批判新闻媒体过度关注犯罪、两性、灾祸等刺激性的“黄色新闻”[注]黄色新闻起源于19世纪中后期的美国，专指色情、自杀、灾祸、暴力、犯罪等刺激性内容的报道。，批评媒体滥用他人照片，随意披露他人家庭、私人生活秘密，严重侵犯了公众隐私。他们认为，边沁提出的等同于透明性的公民信息公开性已经发生变化，面对公民、记者的审视和私人窥探的日益泛滥，人们生活的公众性成为超越身体伤害的剧烈疼痛和忧虑，因此迫切需要重拾隐私权这一“不可侵犯的个性”。以往法律即通过法律拟制(legal fiction)将隐私拟制为财产或其他形式加以保护，沃伦和布兰戴斯只是将“现行规则”扩张适用为“隐私权”而已，他们之所以明确提出“隐私权”概念，目的在于批判新闻媒体和摄影商的隐私侵权行为，代表法学界回击日益泛滥的“黄色新闻”。

1850年之后短短四十年，美国报纸发行量增长了近十倍，公共事务报道千篇一律，激烈竞争下报刊掀起黄色新闻潮，特别是《纽约新闻报》和《世界报》在1898年对美西战争的报道更是将黄色新闻之战拉到最高峰，将新闻事业的道德水准降到历史最低。沃伦和布兰戴斯认为，新闻报道中大量“高度私人性的和令人尴尬的细节”是对个人隐私的严重侵犯，“为了满足淫欲的需求，性关系的细节在日报版面上广为传播。为了吸引懒惰之人，报纸的大量版面充斥着毫无价值的闲话，这些流言只有通过侵扰他人家庭生活方能获得”[4]。对于隐私侵权与《美国宪法第一修正案》规定言论出版自由的冲突问题，他们认为隐私救济行为不只为了阻止聒噪的媒体，更重要的是阻止那些滥用他人私人信息的商业行为，为此还提出“报道专为公共利益”和“公众人物隐私权克减”两种免责事由。但是到20世纪末美国司法实践才真正开始处理言论出版自由条款与隐私侵权之诉的冲突问题[注]参见：张民安.隐私权的比较研究:法国、德国、美国及其他国家的隐私权[M].广州：中山大学出版社,2013:290.。

(二)近代中国“阴私”保护与新闻自由的冲突

受“重权威，轻事实；重集体，轻个人”传统文化的影响，隐私权在近代中国并没有被确定为一项具体人格权，为了保障国家、集体和社会利益，个人隐私在必要时必须公之于众，以致法律仅保护范围极小的“阴私”。在古代阴私作为与家国观念冲突的私人事务，常等同为男女之间的中冓之事。据《周礼·媒氏》记载：“凡男女之阴讼，听之于胜国之社”。郑玄注：“阴讼，争中冓之事以触法者。胜国，亡国也。亡国之社，掩其上而栈其下，使所无通。就之以听阴讼之情，明不当宣露”。阴讼之案有伤风化，宗族家长或公堂大人视之为宗族、地方之耻多秘密处置。同时，阴私是统治阶层的专属特权，《法经》规定“窥宫者膑”，《宋刑统》规定“登高临宫中者，徒一年”。秦汉之后“亲亲相隐”逐步成为法律原则，但对普通百姓而言法律却鼓励“告奸”，实际并不保护普通百姓的阴私。“西学东渐”之后外报来华，到民国时期国内知识分子阶层已经普遍接触到西方的隐私保护理念，只是“阴私”与“隐私”混同，对它们的内涵并未区别使用。民国司法院副院长覃振认为，“所谓阴私云者，固无一定之范围，但应以有关风化无须披露者为解释”[5]。“风化”概念在中国古来有之，作为公序良俗制度调整的重要内容，通常所谓“有伤风化”，应当是一种带有社会性的行为，非单纯的私人行为，它侵害的不是民事主体具体权利，而是社会公德所维系的人伦关系[注]参见：赵万一.民法的伦理分析[M].法律出版社,2012：165-162.。可见“隐私概念为舶来品，传统观点将隐私误解为阴私，不利于隐私权的保护”[6]。

“维新变法”之后中国报业出现“民报勃兴”，五四运动之后近代报业进入十年“黄金时代”，报业的发展同步带来竞争环境恶化和黄色新闻潮，而其中最令人厌恶的就是肆意暴露他人阴私的淫邪之作，为此1916年北京政府内务部还专门发布《报纸批评图画广告等项时涉淫亵应设法劝戒文》批评报刊登载个人阴私。

在立法层面，晚清、民国政府在新闻出版法规中多次加入“个人阴私”保护条款并逐步扩展至现代法视域的隐私权范围，隐私成为一项公民权利，不再为特权阶级所独享[注]晚清民国时期的《大清报律》《钦定报律》《报纸条例》《出版法》等多项新闻法规，都有报刊不得揭载个人阴私的规定，只是表述各有差异。。1908年清政府以日本为师制定《大清报律》，开启新闻法制建设近代化之路，“非欲改良中国之新闻事业，乃欲钳制主笔访员之口耳”，但对新闻记者“发人阴私，索人瘢垢，藉端要挟，百计倾排，使人惩之无可惩，辩之无可辩，不得已而赂以重贿，以其掩饰弥缝”的现象，有一定震慑作用[注]参见：殷莉.清末民初新闻出版立法研究[M].新华出版社,2007:42-46.。此后“阴私”与“隐私”两者在立法上长期混用。新中国成立之后，1979年《刑事诉讼法》与1982年《民事诉讼法(试行)》首次将“隐私”与“阴私”区别开来[注]1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第111条但书中“但是有关国家机密或者个人阴私的案件,不公开审理”与1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第45条、第53条但书中“但是涉及国家机密或者个人隐私的材料除外”，才首次将“隐私”与“阴私”区别使用。参见：杨自元.一字之见——建议“阴私”与“隐私”统一起来[J].法学,1982(6):23；金信年.从一字之见想到刑、民之别[J].法学,1982(8):13.。

(三)中西隐私权与新闻自由冲突产生之异同

通过分析中西方隐私保护观念产生的法文化渊源和近代报业发展轨迹，发现中西隐私权与新闻自由冲突的产生都与报业盲目追逐商业利益带来大量“黄色新闻”有关，社会各界为此嗤之以鼻，都在法律层面尝试建构隐私或阴私保护制度，具体有以下三个特点：

一是近代中西隐私权观念的兴起都与新闻业遭遇职业伦理质疑有关，只是西方将“隐私”拟制为财产性权利并扩张隐私所涉范围，而近代中国将阴私保护的主体扩大给普通公民而非专属统治阶层。

二是近代中国保护的“阴私”实质是欧美“隐私权”的局部。近代中国并没有形成隐私保护的法制氛围，法律肯定保护的只有特权阶层的阴私，而欧美对隐私的认识则较为全面深刻。同时，中国法律到20世纪末才将隐私与阴私区别开来，而美国此时已经开始探讨隐私权与新闻自由的解决之道。

三是中国从维护公权角度保护“阴私”，尽力限缩享有隐私的权利主体范围；欧美从维护私权角度建构“隐私”，任何公民都享有此项“天赋人权”。中国古代长期以家国意识进行思想灌输，普通民众在宗族、皇权和父母官的公权主张号召下根本没有隐私，阴私作为统治阶层特权也仅是在鸦片战争后才开始扩大给市民阶层的。即使晚清之后立法保护阴私，也仅停留在公序良俗、社会公德的公权立场，对隐私这项公民权利的认识并不深刻。相反，欧美自启蒙运动后“天赋人权”思想已经深入人心，“主权在民”“生而平等”的个人主义观点逐步成为法律原则，19世纪末只是将这些原则具体建构成了可操作的法律规则而已。正是“私权中心”和“公权中心”的差别，成为中国现代法对隐私保护选取“间接保护模式”[注]各国法律对隐私权的保护有两种模式：(1)直接保护模式，把隐私权作为一项独立的民事权利加以保护，直接在法律中作详尽规定，代表国家为美国、德国；(2)间接保护模式，不承认隐私权为独立的人格权，将其纳入名誉权、肖像权、姓名权等的规制范围，代表国家英国、澳大利亚和中国。的重要原因之一。

二、制度惯性：新闻法制对隐私权与新闻自由冲突的调试

围绕隐私保护与新闻自由，新闻界与晚清、民国政府的立法机构展开了三次典型的交涉，但都没有形成确定性的隐私保护条款，新闻法制调试隐私权与新闻自由冲突造就的混乱、无序的制度惯性却为新闻业肆意侵害隐私埋下隐患。

(一)清政府保护个人阴私，以保护名誉权为借口限缩新闻自由

1908年清政府资政院酝酿修正报律议案，《大清报律》中关于名誉权保护的条款即在评议之列。其第十五条规定，“发行人或编辑人，不得受人贿属，颠倒是非。发行人或编辑人，亦不得挟嫌诬蔑，损人名誉”。其第二十六条第四款规定该罪“除涉及私事者若被告人能证明其专为公益起见并无恶意者，得免其罚”。为此，北京报界公会认为报律修订案对“名誉”保护的措辞比较笼统，势必会对人民的言论自由构成威胁，主张在新闻法领域仅将“上无损于国家，下无害于社会”的“个人阴私”列为保护对象，其他关于名誉权的问题交由刑律规制。“保护个人名誉乃文明之公理，在修正报律之员，其用意本自不错。惟措词未有界限，则于政事之阙失，社会风俗之腐败，皆以碍人名誉之故，不能登载。亦非情理之平。可否改为，凡属个人阴私，上无损于国家，下无害于社会，报纸即不得攻讦。如此则似与贵院保护个人名誉与保护言论自由之处两得其平”[7]。虽然绝大多数议员支持此项主张，但清政府1910年正式颁布的《钦定报律》第十一条还是规定：“损害他人名誉之语，报馆不得登载，其专为公益者不涉阴私，不在此限”。新闻界、清政府都主张报刊不得登载危害国家、社会利益的“个人阴私”，但是新闻界要求限缩新闻法中的“名誉权”将其交刑律规制和最大限度给予言论自由、新闻自由的主张，清政府并没有支持。

(二)袁世凯政府以保护个人阴私和名誉权为借口，限缩新闻自由

1914年，袁世凯政府颁布《报纸条例》，其第十条第八款规定，“报纸不得登载，攻讦个人阴私，损害其名誉者”。北京报界同志会为此派代表拜谒内政部长朱启钤提出，“登载个人事实若关涉公益，自非阴私”[8]，“前清报律原有此项规定，但加以事关公益者不在此限。新颁之条例并未提及，譬如个人之行为往往与公共机关有关系，在报纸方面以为事关公益，个人方面则以为攻讦阴私，界限异常含混，执行时亦多窒碍”[9]。同时，“关涉公益”应该成为侵犯“个人阴私”的违法阻却性事由，但是《报纸条例》并无此项内容，新闻界触法的风险升高，政府实质是在限缩新闻自由。

前两次交锋，最终都因为执政者的强力推行得到落实。但是，名誉权、阴私的范围及界限问题始终没有明确规定，因为法条的确定性不足，新闻自由在北洋政府时期遭遇的限制逐步趋严。

(三)国民党政府保护个人或家庭阴私，但条文笼统概括，有害于新闻自由

1934年12月，国民党政府提出《出版法》修正案，第二十一条规定：“关于个人或家庭阴私事件，不得登载”。为此北京新闻学会向行政院呈文表示，“若其事其人已足影响社会之公益，法律所未及制裁，报纸对于可受公评之事，以善意为适当之评论与纪载，若犹不许，是则修正出版法本条第二项之意，岂非为奸慝预作护符。故个人家庭阴私之不准登载，必附条件”[10]。上海日报公会电呈中政会表示，“夫新闻事业，往往别于公私之间者至微，而混合于公私之际者至众”，“妨害善良风俗，以及言词秽亵之纪载，本有法律加以取缔，然万不能以个人阴私之条文，笼统概括，既无范围，亦鲜标准”[11]。该公会进一步指出：“至登载个人或家庭阴私，乃属于私人法益，故刑法关于诽谤罪，须告诉乃论。但《刑法》第三百零九条至三百十三条规定甚详，并非漫无限制。若依修正出版法之规定，则主管官署，皆有告发之权，是与刑法原则显有抵触也”。[12]可见，新闻界对遭遇该条法规处罚的法律风险尤为警惕，担忧某些官员会“比附条文，滥用职权，取缔报馆”，有害于新闻事业之发展。第三次争议中，新闻界在维护社会公益可登载阴私的论述之上，进一步讨论了新闻法与刑法在阴私保护上的法律冲突，虽此后在舆论上取得广泛支持，但政府最终并没有采纳这些建议，1935年9月议案在即将施行之际夭折。

晚清至民国的新闻法制对公民阴私的保护出不同特点。晚清及袁世凯政府将侵害阴私的行为纳入名誉侵权行为予以规制，两者都以保护名誉为借口限缩新闻自由，区别在于清政府确实承认法律需要保护阴私，而袁世凯政府看似保护阴私和名誉权实际是为新闻专制开后门，进一步限缩新闻自由。国民党政府虽然不再重复规定名誉权条款，但将阴私权的主体扩大至“家庭”且置刑法与出版法的法律冲突不顾，还赋予更多主管官署以处罚之权，势必造成新闻法制的执行混乱。

纵观晚清民国隐私权与新闻自由的冲突调试，有三点值得关注：(1)新闻界与国家权力都以保护阴私为借口谋取自身利益，新闻界借口“社会公益”拓宽新闻自由，国家权力借口“名誉权”强化言论专制，都没有真心实意地尊重和保护公民隐私权。(2)隐私保护法条的不确定性不断增加，于新闻界言，有动辄得咎的风险但也有游离法外的空隙；于国家权力言，有信手拈来的处罚之权也会有此起彼伏的舆论抗议。(3)从晚清到国民政府新闻法规对个人隐私权和新闻自由的保护并无实质进步，在两者概念的边界划分方面长期龃龉不前，并形成了维系统治权威、牺牲公民隐私和限缩新闻自由的制度惯性。

三、双重背离：从刘喜奎案、阮玲玉案看隐私权与新闻自由冲突的解决

立法混乱势必滋生执法混乱，制度层面的逻辑不清必然带来司法实践层面的无法可依、无所适从，由此造成法律表达与司法实践双重背离。当个人隐私缺乏法律有效保护，新闻自由缺乏法律必要限制，媒介权力的“达摩克利斯之剑”伤及的就不仅是普通公民，还有媒介作为“第四权力”的公信力。此处举两例加以说明。

(一)刘喜奎案

1915年3月，北京《戏剧新闻》因登载《喜奎有狐腋病》一文遭到女伶刘喜奎告诉，刘喜奎之母甚至带“唱武生者”数人围困报馆要求交出撰稿人，刘母指控“《戏剧新闻》捏造伊女系臭狐腋，有损名誉”，该报主笔辩称“有闻必录是其天职，伊称其女并非臭狐腋可请长官传来闻验”，“倘有错误更正了事”，指控刘母“带多人欲加暴行，虽未成然，亦违犯警章”[注]参见：北京女伶刘喜奎之趣案[N].申报,1915-03-24(6).。最终，刘喜奎虽心有不甘，仍“急倩某甲代向警署运动，俾免受违警之处罚”，撤销告诉。

刘案中，刘母等所提报刊诽谤侵权事有确据，警厅应当重视和理解，而报馆主张的“有闻必录”却已侵犯喜奎的个人隐私在先，“传来闻验”更是无理要求。此案关涉隐私部分为当时法律绝对保护之法益，刘母等围困报馆，无实害结果，犯罪情节显著轻微，但报刊侵犯当事人隐私造成的不良社会影响绝非更正可以了事。本案被害人是职业不太光彩的女伶，又有报社、警厅混淆情理与法理，最终只得稀里糊涂地息讼，是为报刊滥用新闻自由、枉法行事之一例。

(二)阮玲玉案

1935年3月，上海电影名媛阮玲玉在私宅服安眠药自杀，社会普遍认为该案与新闻界滥用新闻自由有关。当年初，上海联华影业上映电影《新女性》讲述知识女性韦明(阮玲玉饰)积极争取自主婚姻、独立生活最终却被罪恶势力凌辱致死的悲惨身世。影片主人公原型取材于1934年自杀的女演员艾霞，剧中人物对事件当事人皆有映射，“王乃东之王博士，则指洪深，女校校长之映射陆礼华……，又若替死人开追悼会为自己宣传，则显然为明星公司，若市民日报记者齐为德，最初，以仅指时报之滕树榖”[13]。该片因为批判当时报刊肆意传播个人隐私的失德行为得罪了沪上各报，主演阮玲玉成为泄愤的对象。“一些记者尤其是小报记者，大写诽谤文章，甚至捏造谣言来攻击《新女性》的编导和演员，扬言要把某某等骂出上海去。对阮玲玉更是大加攻击，将其出身和私生活，用大字标题和暧昧字眼发表在各大报和小报上”[14]。《电声》杂志刊登题为《旧事重提轰动影界，阮玲玉情案纠葛未行婚礼，实已同居，新恋旧欢，发生诉讼》的文章，小标题用“终身相许”“窃取财物”“妨害名誉”“与阮姘识”等字眼，将阮玲玉描述成一个贪财忘义气、生活作风差、人品低劣的人[注]参见：旧事重提轰动影界[J].电声(上海)，1935,4(3):57.。3月8日阮玲玉服毒自尽，无论是小报还是大报仍在用“通奸”“姘”等污蔑词汇炒作新闻。

阮玲玉自杀后新闻界颇为尴尬，小报记者、黄色小报一时成为社会各界挞伐的对象。《中华日报》谴责小报大肆报道黄色新闻，专以奸杀抢为报道点[注]参见：谁杀了阮玲玉征文专辑[N].中华日报，1935-03-27.。《社会半月刊》认为《时报》之流假借舆论之名，为寻找花边新闻攒头觅缝，“凡足以刺激人类情感满足人类兽性者，皆视为取悦顾客竞争销路之利器”，公众要追求阮案的真相不能“妄求舆论于时报之流黄色新闻纪事之中”[15]。碧遥在《太白》发文称：“若不是记者拿许多‘玲玉通奸’的消息载满报端，张达民(阮之前夫)何至有那许多的恶狗跟着狂吠”[16]？《申报》《大公报》《大美晚报》等也陆续加入批判黄色新闻，驳斥黄色小报的行列。新闻界多普遍批评小报滥用新闻自由侵犯他人隐私的行为，却没有一家报刊从新闻法规的角度来反思案件根源，隐私保护的法律意识显著淡薄。

恩格斯曾指出，“个人隐私一般应受到保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益、政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护，应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容”[17]。阮玲玉及电影《新女性》踩到了当时新闻界职业伦理失范的痛脚，为了维护刚刚建立起的职业认同，新闻界不得不通过揭露阮玲玉个人隐私这种卑劣手段来回击，最终逼死了阮玲玉[注]参见：田中初.规范协商与职业认同——以阮玲玉事件中的新闻记者为视点[J].新闻与传播研究,2010(2):11-20.。值得注意的是，阮玲玉案的发生与新闻界一贯主张维护的“社会公益”无明显关联，可见新闻界此前在立法层面的持续呼吁只是其试图游走法外、拓宽新闻自由的借口。

从晚清民国新闻法规、隐私侵权案对新闻自由与隐私保护的冲突调试来看，刘喜奎案、阮玲玉案并非个案，它们是近代中国隐私保护法规笼统，隐私保护观念淡薄，新闻业界干预立法等多重原因共同作用的结果。进一步言，晚清民国时期法律对隐私权与新闻自由冲突的调试，具体有以下三方面问题。

一是新闻法制层面长期未形成确定性的隐私保护条款。晚清、民国政府法规在形式上保护隐私或名誉权，却没有正面、实质回应新闻业界质疑。隐私或阴私的概念，名誉权的限度，隐私保护的主体以及新闻自由的限度等都没有具体说明。隐私权保护与新闻自由长期处于冲突状态，而新闻法规的隐私保护条款也仅是国家权力为援引刑律“名誉权”条款治罪新闻界的专制手段。

二是新闻业务层面滥用新闻自由成为业界常态。面对激烈的商业竞争，新闻界不得不利用明星艳史、他人隐私这些“黄色新闻”来扩大销量，在自身没有形成“新闻专业主义”共识和一致职业认同的情况下职业伦理长期处于失范状态。

三是相关各方对隐私保护问题缺乏深刻的制度反思。新闻界通过隐私侵权案逐步认识到尊重他人隐私及适当运用新闻自由的必要性，但是新闻界、法律界和社会对隐私权与新闻自由冲突的解决缺乏必要的制度反思，并没有从新闻法制本身解决冲突的问题意识。

四、结语

从法文化差异、制度惯性和司法实践层面考察晚清民国时期隐私权与新闻自由冲突的产生、调试和解决，不难发现近代中国新闻业乱象丛生的根本原因在于新闻业法治不彰。具体言，新闻业盲目主张社会公益、新闻自由对法律权威性的消减，中国长期以来只重视特权阶层阴私的制度痼疾，新闻法制在执行层面的形同虚设，商业利益驱使下黄色新闻对隐私的破坏等原因，共同导致新闻自由、隐私权长期得不到法律、新闻业和社会的体认，成为横亘在新闻界、政府权力和公民个体之间的一大难题。新中国成立后，社会主义新闻法治格局已经初步建成，隐私权作为一项具体人格权未来无论是将其纳入人格权法直接保护，还是采用“间接保护模式”，都必须要考虑新闻法规处置隐私权与新闻自由冲突的制度惯性及新闻业界的态度。JS