优化营商环境视域下行政执法的失范与重塑

李芹

(河北大学 法学院，河北 保定 071002)

我国营商环境优化工作已取得显著成效，在全球190个经济体中的营商环境排名由2013年的第96位跃升到2020年的第31位。在此背景下，党的二十大报告提出，要“营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境”。世界银行于2022年12月发布了营商环境项目概念文件，对已施行17年的营商环境评估体系作了全面修改。这表明，营商环境持续优化工作已开启新篇章。作为关涉政府与市场主体交往的行政管理行为，行政执法直接影响营商环境的优劣，科学合理的行政执法模式既是优良营商环境的内在要求，也是持续优化营商环境的基本保障。然而，小错重罚、“一刀切”、执法不公等妨碍营商环境的行政执法问题仍屡见报端。营商环境优化目标对行政执法提出了哪些新要求，怎样的行政执法模式才有助于保障来之不易的营商环境优化成果，均有待探讨。本文立足营商环境优化目标，拟通过深入考察行政执法实践并对破坏营商环境的现象及其缘由进行类型化分析，提出行政执法的革新方向与路径。

一、优化营商环境对行政执法提出新要求

行政执法贯穿市场主体从设立、运行到退出的全生命周期，会对营商环境产生系统性影响。世界银行发布的最新营商环境评估体系明确指出，要想准确评估营商环境优劣，不能仅仅收集纸面上的法律法规信息，更需关注法律法规执行情况及其对市场主体的切实影响。尤其是，旨在优化营商环境所触发的种种改革均须通过法律的立改废释来启动，倘若缺少行政执法作为驱动力的话，改革举措可能仅仅停留于纸面上。正如制度经济学领域所论证的，要想达致良好的经济绩效，良性法律与良性执法缺一不可[1]。关键在于，何谓良性执法？从持续优化营商环境的视角来看，良性执法应当与优化营商环境的核心目标相契合。结合世界银行的营商环境评估指标以及我国中央和地方层面优化营商环境的相关立法来看，优化营商环境的目标体现在微观、中观和宏观三个维度，分别是降低制度性交易成本、保障公平竞争的市场秩序、实现政企之间的良性互动。要想持续优化营商环境，行政机关有必要在这三重目标的指引下革新行政执法。

(一)行政执法应当助推降低市场主体的制度性交易成本

首先，行政机关应当充分尊重市场主体的经营自主权，注重发挥市场自我调节的能动性，最大限度减少对市场主体正常生产经营活动的不当干扰。其次，行政机关不宜简单采取“一刀切”或是以罚代管等措施，而是要不断丰富执法工具箱，考量公共目标与执法工具之间的合比例性，优先选用说服教育、行政约谈、行政指导等非对抗性执法方式。最后，行政机关应当创造包容、开放的执法环境，引导并激励市场主体以较低的合规成本进行创新试验。特别是，对于新技术、新产业、新业态和新模式，要在坚守安全底线的基础上赋予其充足的发展与试错空间，找寻有效监管与鼓励创新之间的平衡[2]。

(二)行政执法应当保障公平竞争的市场秩序

竞争是市场经济的灵魂，要想充分发挥市场配置资源的决定性作用，激发各类市场主体的活力，并为创新提供源源不断的动力，必须以公平竞争市场环境为前提。***总书记主持召开中央全面深化改革委员会第二十一次会议时指出：“要从构建新发展格局、推动高质量发展、促进共同富裕的战略高度出发，促进形成公平竞争的市场环境。”促进形成公平竞争的市场秩序是持续优化营商环境的重要目标。世界银行新发布的营商环境评估体系将促进市场竞争增设为评判营商环境优劣的新指标，其中强调“竞争往往并不完美，企业行为和政府干预都会造成市场失灵”[3]。由此可见，不仅市场主体自身的行为可能破坏公平竞争秩序，政府在执法过程中也可能会不当限制、扭曲市场竞争，甚至是滥用行政权力带来行政性垄断。对于前者，需要政府积极作为，有效执行《反不正当竞争法》《反垄断法》等法规范；对于后者，则要求政府平等对待市场主体，不偏私、不歧视，履行尊重公平竞争权益、避免过度干预市场竞争的消极义务。

(三)行政执法应当营造亲清的政企互动场域

政企关系决定着政府与企业之间的交往逻辑[4]，是透视营商环境优劣的重要维度，当前持续优化营商环境的着力点之一便是构建亲清政企关系。对于行政执法而言，所谓“亲”核心在于秉持以市场主体为中心的理念：一方面，执法者要修正命令与服从的对抗式执法思维，充分运用商谈、对话、协调、参与等沟通机制，倾听并回应市场主体的利益诉求，实现执法权单向度运行向权力与权利平衡且持续有效互动的转型[5]；另一方面，既要加强行政执法力度，也不能忽视行政执法温度，尤其是应当考虑个案的具体情况，避免机械地适用法律，实现法律效果和社会效果的统一。所谓“清”重点在于消除行政执法过程中的权力设租寻租空间，既要防止因执法者个人贪婪动机而偶发的权钱交易，更要避免政府与企业乃至于行业形成利益共同体，合谋规避或是违反法律规定的系统性腐败现象。

二、行政执法与优良营商环境不相契合的实践样态

以上述三重目标为出发点和落脚点来看，行政执法实践中依旧存在各种与优良营商环境不相契合的现象。其中一类行政执法乱象须坚决制止，如暴力执法、钓鱼执法等；而另一类则具备一定的正当性基础，主要包括运动式执法、威慑型执法与选择性执法。与前者相比，后者更容易在正当性基础的加持之下偏离法治轨道，成为营造优良营商环境的破坏性因素。

(一)运动式执法不当增加市场主体的生产经营成本

运动式执法指行政机关打破常规执法运作过程，在短时间内调动和集中执法资源和注意力来完成某项特定任务[6]。此种执法方式通常会冠以“专项治理”“突击执法”“集中整治”“百日攻坚”等颇具动员色彩的称谓。尽管运动式执法在回应具体行政领域突出问题上有立竿见影的效果，但从长远来看，由于不确定性、“一刀切”、从严从重等特征，运动式执法往往是在脱离法治的轨道上运行，不当增加了市场主体的生产经营成本，有碍于法治化营商环境的建设。

1.触发机制的不确定性扰乱营商环境的可预期性。运动式执法的启动意味着行政执法从常规状态转向非常规状态，但何时进入非常规执法状态却带有相当程度的不确定性。观察运动式执法运行过程可以发现，此类执法活动主要由如下几类因素触发：其一，应对上级监督检查。以环境保护领域为例，自中共中央办公厅、国务院办公厅印发《环境保护督察方案(试行)》以来，各地区纷纷打破常规执法机制，通过设立领导小组和出台专项整治方案等方式，在纵向上提升事权，横向上整合部门，统筹协调可供调动的执法资源来迎接历次环保督察[7]。其二，回应媒体曝光问题。在信息时代，媒体报道已然成为政府分配注意力和行政执法资源的重要方式[8]。历年3·15晚会曝光之后所涉行业均会面临全方位、大规模的执法检查，便属典型例证。其三，汲取安全事故教训。重大安全事故或许是孤立的偶然事件，或许暗示着更为普遍的现象，但在“压力—回应”型公共决策模式下，政府无暇加以识别，而是选择即刻应对直逼眼前的问题，自上而下分配执法资源予以回应[9]。譬如，作为2021年全国十大安全事故之一，山东五彩龙投资有限公司栖霞市笏山金矿发生爆炸后，山东省委办公厅、省政府办公厅迅速发布《全省安全生产大排查大整治行动方案》。

不论是上级监督检查，还是媒体曝光违法现象，抑或发生安全事故，均带有偶然性，这意味着市场主体难以预见运动式执法风暴的到来，更无从依循常态化执法逻辑安排生产经营活动。可预测性是法治的实质价值，借由法规范，人们得以预先对自身如何行动作出合理计划，同时预测政府行为的可能性，起到促进社会交往、市场交易理性化的作用。也正因此，法治被视作现代经济增长与市场发展的制度基础[10]。然而，令人捉摸不定的运动式执法则会扰乱法治保障下稳定可预期的市场环境。稳定的预期可以转化为有序的经济行为；反之，则会抑制市场主体投入资本从事长期性、创新性活动的信心，大大挫伤经济发展活力。

2.“一刀切”对市场主体权益的限制不合比例。运动式执法实施过程中通常会采取“一刀切”措施，即在未对违法事实加以调查与甄别的情况下，要求特定行业或区域的市场主体一律停产停业，甚至是责令关闭。此类“一刀切”现象在环保行政执法领域最为明显，针对化工、钢铁、焦化、制药、印染、餐饮、工程施工、养殖等各行各业，不分违法还是合法，不论污染物排放达标与否，各地以环保之名要求同一产业所有企业停产或关闭的做法频见报端。即便生态环境部以及河北、陕西、湖北等地方相继出台禁止环保“一刀切”的文件，“一律关停”“以停代治”等简单粗暴的做法依旧屡禁不止，有些地方甚至采取移花接木之策，如本是政府责令停产停业，却让企业对外宣称“升级改造设备”“停产检修”[11]。

“一刀切”关停企业之所以被明令禁止，主要原因在于其看似完成了执法任务，实则属于行政机关的掩耳盗铃之举，不仅可能与执法目的适得其反，更有违最小侵害要求，给市场主体施加了不合比例的负担。以生态环境部通报的典型“一刀切”现象为例，2018年8月17日，宝鸡市“散乱污”企业综合整治办公室印发通知，要求各县区切断“散乱污”企业用水、用电，全面实施停业整治[12]。防治大气污染是宝鸡市有关部门关停“散乱污”企业所追求的公共目标，其正当性不言而喻，但目的正当不意味着可以为达成此目的而不择手段，还应当看其手段是否具有适当性和必要性。在适当性方面，“散乱污”企业关停期间的确可以削减大气污染物排放，但是否能够实质改善大气环境质量呢？着眼于具体情境来看，当地政府在得知中央环保督察组即将进驻检查后才开展集中停产停业，这实属治标不治本的权宜之计，一旦运动式执法风暴停息，“散乱污”企业再次登场，容易陷入不利于生态环境保护的恶性循环。就必要性而言，当地政府并未甄别不同的违法情形，也没有说明具体整改要求，径行以断水断电手段迫使所有列入“散乱污”清单的企业停产停业，甚至由于“散乱污”认定标准不明确，多种供电方式并存，致使一些排污达标企业也被殃及。此种手段加重企业负担，尤其是不必要地干预了合法生产经营企业的权益，违反行政执法手段与目的合乎比例的原则。

3.一律从严从重的法效果选择有裁量怠惰之嫌。运动式执法决策的另一特征在于明确具体目标和时限，自上而下设定的高目标致使执行机关承担了重要的任务压力和社会压力，容易产生宁枉勿纵的思维[13]。出于效率追求，运动式执法的决策者青睐高压严惩，倾向于在立法授权的范围内选择对市场主体惩戒力度最大的法律效果，简单化处理纷繁复杂的个案。如江苏省住房城乡建设厅《关于进一步加强安全生产事中事后监管有关工作的通知》规定：“自2021年2月20日至2022年12月31日内发生生产安全事故的，一律对负有责任的本省施工企业实施顶格处罚，按照上限期限暂扣安全生产许可证。”在诸如此类一律“从严从重”“顶格处罚”的政策导向下，执行机关往往怠于斟酌个案违法情节轻重以及是否存在法定减轻或从轻处罚情形，便作出执法决定。这实际上是消极不行使裁量权的表现，有裁量怠惰之嫌。基于合目的性的考量及个案正义的要求，立法者通常会授予行政机关一定程度的裁量空间，以便针对各种具体情况，选定恰当的法律效果，作出最契合个案的决定。倘若行政机关以实现“从严从重”的政策目标为由，摒弃立法授予的裁量权限，罔顾个案特殊情况，便“背离了立法机关授予行政机关裁量权的宗旨”[14]，亦有悖于实现个案公正的行政法治要求，最终会损害市场主体的守法意愿，致使法治化营商环境运行失序。

(二)威慑型执法加剧行政机关与市场主体的对抗性

威慑型执法假定市场主体会理性计算守法或违法选择的成本收益，继而通过不断提升惩戒的确定性和严厉性来遏制违法行为，其运行过程忽视了市场主体的能动性，容易助长市场主体的抵抗情绪，侵蚀政府与市场主体展开良性互动的信任基础。

1.威慑运行逻辑忽视市场主体的能动性。在威慑型执法模式下，行政机关倾向于将市场主体及其违法现象客体化，不再系统考察影响市场主体守法或违法行为选择的主客观因素，忽视法治营商环境建构过程中市场主体的积极性和主动性。一方面，威慑理念以理性经济人假设为前提，主张企业的守法或违法行为是对成本收益予以理性计算的结果。事实上，企业的任何行为选择均不可能处于真空状态，而是受到市场、消费者、行业协会、政府等多方力量的影响。这也就意味着企业的行为动机复杂且多元，除了受到执法的威慑以外，还可能受同侪压力、道德价值、奖励机制的影响，甚至会因维护市场声誉或是纯粹出于对法律的内心认同，自愿承担更高的守法成本，超越最低限度的法律要求[15]。如果行政机关仅仅将企业视作“与道德无关的计算者”，则容易单凭客观违法行为机械地适用法律，缺少对企业主观认知、行为目的和具体诉求的回应性。另一方面，威慑型执法力图通过外部施压令企业出于对违法后果的恐惧而守法。依循此逻辑，守法是企业对外部监管环境的一种被动反应，行政机关不得不将大量执法资源用于发现并惩戒违法主体，期待借助执法过程施加的压力来遏制企业的违法行为，继而规范市场秩序。但这对于促成企业积极守法而言，有舍本逐末之嫌。越来越多的实证研究表明，守法不仅仅是一种被动状态，也是“一种内生性的东西，有着自我生成、自我演化的能力和机制”[16]。单凭外部施压的威慑型执法忽视了企业在守法实践中的主体性，难以激发企业守法的内生性力量。

2.过度威慑加剧市场主体的抵抗心理。威慑型执法将违法成本作为有效运行的逻辑起点，容易落入过度威慑的陷阱。基于理性经济人假设，企业总是追求利益最大化，守法或违法的行为抉择亦是如此，只有在实施违法行为的成本超过因此所获收益时，才会遵守法律。由此，提高违法成本成为威慑型执法模式的着力点。违法成本的高低主要取决于违法行为被查处的概率以及所受惩罚的强度，这要求行政机关通过惩罚确定性和严厉性所彰显的威慑力来遏制违法行为。实践中，规制目标的落空往往归咎于威慑力不足[17]，因而不断加大执法威慑力度成为行政机关的首选策略。一方面，在立法机关已经频频提高法定罚款数额的同时，行政机关也采取整合多部门执法资源、通报查处结果、实施联合惩戒、加强行刑衔接等多举措加大惩罚的严厉程度。另一方面，借助于大数据、区块链等新兴技术，行政机关纷纷建立智慧监管平台，一定程度上缓解“人少事多”执法困境的同时，提升了违法行为查处概率。执法者的种种举措的确有助于加大威慑力度，但值得反思的是，威慑力度越大越能有效遏制违法行为、规范市场秩序吗？

威慑力度与威慑效果并不总是正相关关系，一味强化执法威慑力，尤其是针对轻微违法行为施以重罚，可能会适得其反。威慑型执法存在边际效应，当威慑力达到一定程度之后，依旧提高惩罚的严厉性或确定性，威慑效果反而会不断减弱[18]。要想实现最佳威慑效果，威慑力度应随违法收益的增减而调整，使违法者付出的违法成本在边际上等于其违法收益。倘若因执法给市场主体带来的成本远远高于其违法收益的话，违法者主观上难以认可执法决定，对于众多中小微企业、个体工商户而言，客观上也无力支付高额罚款，最终将陷入处罚决定得不到有效执行的窘境。以食品安全领域为例，基于“重典治乱”的威慑理念，历次修订《食品安全法》均大幅提高处罚力度。全国人大常委会在执法检查中便发现“作为守护食品安全利剑的处罚条款，却遭遇了执行难题”[19]。如备受争议的“芹菜案”“拍黄瓜案”“巴黎贝甜案”等小错重罚现象，再次暴露出过度威慑背离了一般公众认知判断和道德情感，容易引发市场主体对行政机关的反感，不利于守法意愿的培养。此外，潜在违法者考虑到违法的预期成本，可能会选择做出更为严重的违法行为，以弥补其违法收益。例如，一项针对税收执法的研究表明，“基于威慑理论，纳税人感受到的法律制裁越严重，守法率会越高。但调查结果却恰恰相反，法律制裁越严重，纳税人的抗税行为越普遍”[20]。由此来看，过度威慑在一定程度上催生了只有违法才能盈利的制度环境，不利于法治化营商环境的构建。

3.威慑理念损害政府与市场主体之间的信任关系。政府信任是优化营商环境的重要影响因素，但在具有非难性和对抗性的威慑式执法策略下，代表政府的执法者与执法对象之间的信任生成受限，信任基础的缺失继而导致彼此难以展开有效沟通与良性互动。威慑理念将企业视作与道德无关的理性计算者，主张企业守法与否取决于执法状况，否定了企业积极主动守法的可能性。对于执法者而言，这种假定深深埋下了企业不值得信任的种子，因而在执法过程中习惯于秉持针锋相对的态度，将重点放在发现、证明违法行为并对违法者予以惩处上。即便存在告知、陈述申辩、说明理由、听证等多元化的程序设置，由于执法者展开沟通的诚意不足，作为执法对象的企业通常也处于被行政权支配的地位。处在威慑式执法场域中的企业会对执法者的表现、执法风格和具体策略形成直观的印象，并以此为基础作出执法者不可信任的判断。一旦企业对执法过程中某个片段或某个具体领域中的问题产生不信任，就容易出现信任滑坡，导致企业对执法整体产生怀疑，甚至会否定公权机关的合法性和权威性[21]。虽然是否信任以及在多大程度上信任公权机关属于情感层面的评价，但却会影响企业与政府交往过程中的行动反应。企业不信任政府，就倾向于选择不予配合或是消极应对的策略。正如经验性研究所揭示的，“一旦政府处罚了公司，而公司管理者却认为自身诚信守法，那么未来这些公司管理层很可能将秉承不怎么与政府合作的姿态”[22]。归根结底，一旦信任缺失，政府与企业之间便难以展开良性互动。

(三)选择性执法破坏市场主体之间的公平竞争环境

从结果导向来看，选择性执法属于同种情况不同对待的执法现象，表现为行政机关对具有相同法律事实的市场主体采取不同的行政执法决定。由于执法资源受限，执法主体与执法对象不可能是一对一的关系，选择性执法某些情况下是理性配置执法资源的结果。这意味着并非所有的选择性执法均与行政法治相背离，是否背离行政法治主要取决于选择性执法的目的。倘若行政机关出于不正当的目的区别对待不同市场主体，则会破坏公平竞争的市场秩序，继而损害营商环境。

1.秩序行政下的选择性执法难以遏制不正当竞争行为。秩序行政下的选择性执法主要表现为，面对存在相同违法行为的企业，执法机关在缺乏正当理由的情况下，仅查处部分企业，对其他企业的违法行为却置若罔闻，甚至予以包庇。公平竞争权益既是市场主体的具体经济权利，也属于其依据宪法所享有的基本权益[23]，行政机关有义务担保市场主体之间竞争的公平性，通过公正监管促进公平竞争。对于诸如商业诋毁、虚假交易、哄抬价格、发布虚假广告等直接扰乱公平竞争秩序的违法行为，行政机关应当积极履行监管职责，以公正执法来营造并保障公平竞争的市场环境。倘若执法者仅选择性查处部分企业的不正当竞争行为，放任其他企业以不正当手段参与竞争，既无益于修正扭曲的竞争状态，也不利于培育市场主体的公平竞争意识。同样存在不正当竞争行为的部分企业如未受到处罚，便会强化被查处企业的不公正感受，容易导致其将自身遭受处罚归结于“运气不好”而非对公平竞争秩序的破坏。对于那些不直接扰乱公平竞争秩序的违法行为，行政机关出于不正当目的而区别对待违法者的话，也可能造成企业间竞争关系的消长和扭曲。以违法排污的监管为例，部分地方环保部门为确保当地政府税收和经济增速，在执法时会选择对一些纳税大户的违法排污行为“睁一只眼，闭一只眼”。由于治污设施的购置与运行会提高企业的生产成本，对受包庇的违法排污企业而言，执法者的选择性不作为将变相降低其生产成本，进而提高其产品在市场上的价格优势，这便会导致其他竞争者在竞争中处于劣势地位。

2.授益行政下的选择性执法妨碍公平竞争秩序。授益行政中选择性执法体现为，面对多个符合行政许可、税费减免等授益性行政行为申请条件的企业，行政机关出于不正当的理由，将授益性行政决定赋予特定企业，对其他企业则予以拒绝或是置之不理。授益性行政行为实施过程中执法者的角色实则是分配国家所支配的资源，如赋予企业特定的使用权、开采利用权或经营权，给予补贴或是减免税费等。从公平竞争秩序构建视角出发，国家所支配的资源属于竞争标的，申请者之间由此形成竞争关系。由于资源的有限性，并非所有申请人均能取得资源，行政执法的结果必然产生取得资源的受益者和未取得资源的落选者。只要执法者通过正当程序确定授益相对人，便是公平竞争的体现。反之，若代表国家分配资源的执法者不能一视同仁，而是基于所有制性质、隶属区域等不相关因素，对部分企业实施歧视性待遇，或是滥用行政权力将公共资源向某些企业倾斜，则会直接损害市场主体公平参与竞争的权利，破坏公平竞争的市场秩序。

此外，结合破坏营商环境的典型案例来看，选择性执法现象背后往往潜藏着企业寻租、权钱交易等腐败问题，长此以往既不利于塑造良性政企关系，也容易导致企业陷入非法治化竞争困局。这在秩序行政下主要表现为执法者收受贿赂后选择性不作为，如恩施州纪检监察机关和大连市纪检监察机关通报的案例中均涉及在查处违法行为时，行政机关工作人员给与自身有不正当经济往来的企业“开绿灯”问题。在授益行政领域则表现为执法者将贿赂与否作为选择授益相对人的主要考量因素。例如，在科技型中小企业技术创新项目评审过程中，南昌市科技金融服务中心原副主任谢某某在收取好处费之后为特定企业立项技术创新基金项目[24]。一旦选择性执法成为企业行贿的诱因，便会向其他市场主体传递出信号：执法权可以作为交易对象，寻租是可行的。在这种情境下，企业不再通过质优价廉、技术升级等生产性活动来提高市场竞争力，而是争相贿赂行政执法人员来获得选择性执法的庇护或是借助选择性执法掌握稀缺资源[25]。

三、基于优化营商环境目标重塑行政执法

(一)从实体和程序双重面向规范运动式执法

运动式执法的依据通常是行政机关基于识别问题、设定具体目标、明确实施方案而作出的政策性决定，兼具行政性、外部性、直接公共性、未来导向性和谋划性等特征，属于典型的行政决策[26]。从所涉事项和影响程度来看，不少运动式执法决策定位于重大行政决策更为妥当。以前述山东省《全省安全生产大排查大整治行动方案》为例，安全生产不仅影响经济社会发展，也是涉及公共利益和社会公众切身利益的重大事项，覆盖煤矿、危险化学品、建筑施工、文化旅游、宾馆、餐饮等数十个行业领域的排查和整治行动方案不可谓不重大，符合《重大行政决策程序暂行条例》第3条列举的重大公共政策事项。

作为运动式执法依据的行政决策涉及面广，对市场主体各项权益影响深远，关乎营商环境的优劣，应当遵循民主化、科学化和法治化的实体性和程序性要求。首先，运动式执法决策具有较强的目标导向，决策机关在目标界定、手段选择方面具有充分的权衡空间，其制定过程中有必要引入有效的公众参与，保障最低限度的程序正义，补强行政决策的民主正当性[27]。如果属于重大行政决策，还应当遵循专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论等法定程序性要求。其次，运动式执法决策的内容不得与上位法相抵触。尤其是，在立法赋予行政机关裁量权限的情况下，不得限缩上位法规定的给予行政处理的行为、种类和幅度的范围，更不得打着公共利益的幌子违反法律授权目的，将行政机关所享有的裁量空间压缩至零。最后，制定科学合理的运动式执法实施方案，利用多维度采集的数据建立风险评估模型，为市场主体精准画像，进而根据市场主体的风险等级配置执法资源，由行政机关采取差异化的执法措施。

在运动式执法过程中，行政机关作出个案决定时应当更为充分地履行裁量理由说明义务，避免一味追求效率而忽视公正。如前所述，运动式执法因特定触发因素而启动。种种触发因素为决策者预先选定从严从重或是一律顶格处罚的法效果提供了一定程度的正当性基础，但这并不意味着执法者可以径直适用运动式执法决策对千差万别的个案作出统一处理，更不能因此免除执法者作出个案决定时的裁量理由说明义务。行政执法过程并不排斥政策目标的导入，“输入行政政策、促进制度的正义”正是行政裁量的价值所在[28]。只不过，运动式执法的政策目标仅仅是行政机关在个案处理过程中所需考量的因素之一，并非唯一因素。申言之，行政机关不应当因死守僵硬的政策或上级要求而放弃追求个案正义，而是要在调查和认定相关事实，斟酌市场主体违法行为的性质、情节以及社会危害程度等个案具体情况的基础上落实运动式执法决策。倘若行政机关因“从严”“从重”之类的政策考量而选择对市场主体权益侵害较大的法律效果，则有必要承担比常态化行政执法更为充分的裁量理由说明义务。应在单纯的事实陈述和法条引用之外，通过说明理由让裁量权行使过程中的各项考量因素及所赋权重清晰可见。这不仅有助于保障市场主体的合法权益，实现普遍正义与个案正义的衡平，也能促使潜藏在幕后的运动式执法决策浮出水面，为事后法院展开运动式执法决策的司法审查提供可能性[29]。

(二)协同威慑与遵从理念构建回应性执法

若欲经由行政执法过程修复政府与市场主体之间的信任关系，引导并激励市场主体自愿守法，有必要引入以劝服和建议为核心进路的遵从理念。与威慑理念相比，遵从理念具有如下特征：一方面，遵从理念假定企业是负责任的。基于此，执法者倾向于秉持合作姿态，在执法过程中主动向企业传递谋求沟通或协商的诚意。以合作为导向营造出互动式沟通场域，可以起到事半功倍的执法效果。作为经法律授权的执行主体，政府虽有强制力作为后盾，但在信息、财富、组织能力等治理资源方面并不总是处于优势地位[30]，有必要与执法对象保持适度的合作，以激起其守法的内在动力，借助其资源来维护市场秩序。在对话式执法环境中，企业不再被置于客体化的角色，由此所获得的尊重感更有助于其认同执法活动以及背后所欲实现的公共利益。另一方面，从行政过程视角来看，遵从理念并不仅仅着眼于查处违法行为，而是既强调事前干预以阻止潜在违法行为，也注重最大限度减轻违法行为的危害后果。遵从理念将促成和确保企业守法作为出发点和落脚点，为此执法重心在于阻止潜在违法行为发生。近年来，备受推崇的行政约谈便受遵从理念影响，行政机关在日常监督检查阶段，通过一对多或一对一的方式约谈企业，督促其自查自纠[31]。这不仅有利于强化企业的主体责任意识，还能够提高行政执法效能。有些情况下，尤其是新兴科技或资本市场等较为复杂的执法领域，经充分行政调查之后案件事实或法律关系依旧不明，执法机关只能认定企业涉嫌违法，无法作出处罚等惩戒性决定，但公共利益和私人利益受影响的状态并未消除，倘若执法机关止步于此，容易助长企业的守法投机心理。申言之，涉嫌违法的行为有可能是真实的违法行为，但威慑式执法机制的适用空间有限。对此，在遵从理念指引下，执法机关可以与涉嫌违法的企业沟通，以企业愿意积极配合、自行纠正、努力补救为条件，作出终止执法调查、不作违法行为的认定和处罚[32]。

遵从理念与威慑理念在假定前提、关注重点和运行机理等方面有别，即便威慑式执法策略与遵从式执法策略孰优孰劣的争论依旧存在，但二者并非替代关系，经验层面的考察以及理论层面的智识日渐认同了二者相融合的必要性[33]。面对千差万别的执法对象和违法现象，执法者不应片面强调威慑理念或是遵从理念，而是要具备回应性，即根据不同行业的企业所处的内外部环境，尤其是行为动机，择取适切的执法策略。有学者结合实证研究，将企业的行为动机分为三类：其一，与道德无关的理性计算者，即只有在经济收益大于成本时才会选择遵守法律规定；其二，政治公民，即通常情况下会主动作出守法选择；其三，欠缺能力者，即尽管愿意遵守法律规定，但由于欠缺信息、技术或组织管理等方面的能力，导致违法行为的发生[34]。对比来看，这三种行为动机的差别主要体现在两个维度，即守法意愿与守法能力。基于这两个维度建构理想模型，可以将企业分为四类：兼具守法意愿和守法能力的企业，有守法意愿但守法能力不足的企业，有守法能力但无守法意愿的企业，既没有守法意愿也不具备守法能力的企业。针对前两类企业应当优先采用遵从式执法策略，尤其是，可以通过义务对照核查清单、最佳实践指导、经济激励等执法工具为那些有良好守法意愿但欠缺守法能力的企业提供守法援助。对于后两类企业，威慑式执法策略更为有效。不过，在实践中，执法者仍要综合考量影响企业行为的主客观因素进而更有针对性采取执法策略。一种进路是，径直适用威慑式执法策略；另一种进路是，执法者优先秉持合作姿态，如果企业不予配合或是利用执法者的合作姿态作出欺骗性行为，再转而采取惩戒措施。

(三)以维护公平竞争为价值依归禁止不合理的差别对待

行政机关既具备市场干预能力，也掌握广泛的资源控制权，无正当理由对情况相同的市场主体进行区别对待，已经成为公平竞争市场环境的主要威胁。在持续优化营商环境的背景下，对此种选择性执法进行法治约束的价值在于维护公平竞争的市场秩序。其一，须将“禁止不合理的差别对待”作为重要的行政执法理念。作为宪法上平等权在行政法中的具体化，平等对待已经被《优化营商环境条例》明确列为一项基本要求，但实践中平等与否的判断并非易事，同等对待不一定意味着平等，差别对待也不见得等同于不平等。要想为行政执法人员提供微观层面的行为指引，“与其追求正面的平等对待，不如着力于禁止在差别对待中的恣意”[35]。禁止不合理的差别对待既是平等对待的反向要义，也是由平等对待原则导出的具体行为准则。将禁止不合理的差别对待作为行政执法理念，实际上是在行政机关作出执法决定时设立一道门槛，即除非给出一般说得通且普遍被接受的理由，否则不得差别对待。其二，行政执法过程中行政机关应认真对待市场主体提出的平等对待请求。处于同一案件中的多个市场主体基于法律上的利害关系，当然享有平等对待请求权。但作为执法对象的市场主体是否能够将案外人的行为与行政机关的执法决定作为申辩理由，请求平等对待呢？实践中，由于不同执法个案的处理时间不一、执法过程的相对封闭性，不合理的差别对待更容易出现在不同案件中的市场主体之间。从充分保护相对人的陈述和申辩权，维护公平竞争市场环境的要求看，执法对象不仅可以将同种情况涉嫌不同处理的现象作为申辩理由，还应当获得行政机关积极且充分的回应。行政机关不得以“与本案无关”的理由或是简单罗列行为事实和法律规范的方式应付执法对象，而是必须就“本案与其他案件的行为事实是否相同”以及“差别对待”的合目的性作出理由说明。即便执法对象关于同种情形不同处理的主张并不成立，也能够促使行政机关审视执法目的是否适当，执法过程是否未考虑相关因素或是考虑了不相关因素，抑制行政权力恣意运行。更为重要的是，有理有据的回应和彼此尊重的对话可以消除执法对象的不满情绪，增强行政执法决定的可接受性。其三，有必要通报因执法机关不合理区别对待而破坏公平竞争秩序的典型案例。由于行政执法者享有相当程度的裁量权，除非出现明显不合理的差别对待，不然很容易便能以合法形式掩盖其差别对待的非法目的。由行政系统中处于较高层级的行政机关通报下级行政机关因不合理差别对待而破坏公平竞争市场秩序的行政执法案例，可以倒逼执法人员同案同罚、同案同处理。通报范围并不仅限于行政系统内部，还应当面向社会公开，以利于市场主体辨别自身是否遭受了不合理的差别对待。不同于一般意义上的行政执法公示，除了公布执法机关、执法对象、执法类别和执法结论等信息，通报内容还应当包括详尽的案例评析和裁量说理，尤其是基于同类案件的对比来展示差别对待的合理或不合理之处。与行政执法指导性案例相比，通报此类案例的目的并非要求执法机关遵守具体个案中所承载的规则，而是监督行政机关不得恣意实行无正当理由的差别对待。

结语

“营商环境只有更好，没有最好。”[36]法治是持续优化营商环境最稳定的保障。如果说科学立法奠定了优良营商环境的规则基础，那么行政执法便是从“纸面上的规则”落实到“行动中的规则”的关键。针对运动式执法、威慑型执法和选择性执法披着必要性和正当性的外衣，却频频出现破坏营商环境的失范现象，有必要以优化营商环境为出发点和落脚点，在执法理念、执法方式、执法目标等多维度重塑运动式执法、威慑型执法和选择性执法，实现降低市场主体的制度性交易成本、维护公平竞争市场秩序、营造亲清政企关系的目标。