我国刑事卷证移送制度审视

摘要：我国1996年刑事诉讼法采用的“复印件移送主义”属于“混合式”卷证移送方式，辩方阅卷权受到限制，司法实践变通为庭后移送卷证材料。1979年和2012年刑事诉讼法采用的是“全案卷证移送主义”，这极易让法官产生预断，但观察域外刑事诉讼，预审制度、检察官的客观义务、法官的客观中立才是防止法官预断的根本原因。我国法官有阅读卷证材料判案的司法传统，“全案卷证移送主义”可让法官审前熟悉卷证材料，同时也扩大了辩方阅卷的范围，有利于法官掌控庭审的顺利进行，防止司法错误，实现了基本的司法公正与效率。今后的改革应建立预审制度，分设预审法官与庭审法官，彻底防止庭审法官预断，审查公诉也可为实质审查。

关键词：刑事诉讼;卷证移送;法官预断;公诉审查;庭审

中图分类号：D925204文献标志码：A文章编号：1002-7408（2015）04-0096-04

基金项目：国家社科基金重点项目“技术审判原理下的刑事卷证本体与制度研究”（13AFX013）的阶段性成果。

作者简介：李毅（1970-），男，重庆万州人，法学博士，贵州师范学院教师，研究方向：刑事诉讼法、司法制度。

刑事卷证，即刑事案卷和相关证据材料。就世界范围来看，大陆法系国家的刑事诉讼对卷证移送非常倚重。在我国，无论在理论研究还是司法实践中，都非常重视刑事卷证的制作和运用，卷证移送则成为刑事诉讼的一项重要制度，刑事诉讼法和司法解释对此都有规定。本文拟以域外相关实践为参鉴，对改革开放以来我国刑事卷证移送制度之变迁及其得失略加分析。

一、当今世界检控方向裁判方移送起诉材料的主要方式

在刑事诉讼中，当今世界检控方向裁判方移送起诉材料的方式有明显的不同，大致可以归结为三种方式：

第一，“起诉状一本主义”。这是英国、美国等国家采用的典型方式，指检察官在提起公诉的时候，只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书，表明控诉一方的诉讼主张，而不得同时移送有可能使法官对案件产生预断和偏见的其他文书和控诉证据，也不得引用这些文书和证据的内容。[1]之所以采用这种制度设计，是要防止法官被不具有证据能力的卷证材料干扰，让法官在一片空白的基础上进行法庭审理活动，保障庭审中心主义的实现。“起诉状一本主义”认为，防止法官预断的最好方法是事先让法官对案件情况一无所知，而通过控辩双方在法庭上的言词辩论来判断被告人是否有罪;审前阅读卷证材料会让法官产生不利于被告人的预断，而且，难以实现庭审的实质化，庭审中心主义的理想会落空。即如果允许起诉书载入证据材料会让法官有先入为主的印象。而且，由于起诉书是由检控方制作的，而他们的目的是证明犯罪嫌疑人有罪，所以在收集和选择卷证材料时其会不自觉地充分展示犯罪嫌疑人有罪的方面，而对于犯罪嫌疑人罪轻或无罪的卷证材料则有意无意地忽略，在这种情况下，法官审前阅读卷证材料将不可避免地受到检控方有罪指控的左右，并进一步会影响到庭审中控辩双方的实质对抗，庭审形式化成为必然。

第二，“全案卷证移送主义”。这是法国、德国等国家采用的典型方式，我国1979年和2012年刑事诉讼法也采用这种移送方式。检控方在向法院提起公诉时，既提交起诉书也提交与案件有关的卷证材料。对“全案卷证移送主义”的非难无非就是法官对这些证据审前阅读后会在头脑产生被告人实施犯罪的一些故事图像。这些图像易使法官在法庭审理活动中带有一种被告人有罪的倾向性。[2]这是不利于被告人的，不仅不利于实现审判的客观公正，也违背程序正义原则。“全案卷证移送主义”则认为，法庭审理应当以充分信任法官为前提，法官依法积极主动行使职权是审判活动顺利进行的基础，法官在庭前审阅卷证材料，在庭审中才能做到有的放矢，有利于法官法庭指挥权的实现，而且还能提高审判的效率。另外，大陆法系的法官有对被告人的客观照顾义务，这种对辩方的特别关照，让辩方在与控方平等对抗时没有后顾之忧，保证庭审中控辩双方的实质对抗。如果法官审前对案件情况一无所知，不仅不利于法官对庭审的掌控，而且还会使庭审变得冗长和拖延，更可怕的是会发生一些司法错误。显然，这既不利于诉讼效率，还可能损害司法公正。

第三，“混合式”移送。这种方式介于“起诉状一本主义”与“全案卷证移送主义”之间，检控方在向法院提起公诉时，既不是移送一切卷证材料也不是一切卷证材料都不移送，采用这种移送方式的以我国1996年刑事诉讼法和意大利为代表。在我国，检控方在起诉时需向法院提交起诉书和主要证据复印件，又称为“复印件移送主义”。意大利则采用“两步走”，这种“两步走”以预审为界限，预审之前实行“全案卷证移送主义”，预审之后实行“双卷宗”，对于符合追诉条件的案件，预审法官应当在发布审判令之后对侦查卷宗进行筛选，进而为庭审法官准备专门的“法官卷宗”。因此，整个侦查卷证被一分为二：一个是“厚厚”的检察官卷宗，另一个是专门为庭审法官准备的与检察官卷证完全不同的非常“薄”的法官卷宗。[3]而且，意大利预审法官与庭审法官由不同的人担任，其完全防止了庭审法官预断，实现了庭审的实质化，保障庭审成为整个刑事诉讼的中心。但是，尽管都是“混合式”移送，我国1996年刑事诉讼法规定的“复印件移送主义”与意大利的“两步走”移送的差异却非常明显，相比较而言，意大利的卷证移送方式更能保证审判的公正。

二、我国刑事卷证移送制度变迁分析

1.1979年的刑事卷证移送制度。1979年刑事诉讼法是在经历了“文革”混乱状况后，在发展社会主义民主、健全社会主义法制的背景下颁布的，这部刑事诉讼法体现了职权主义的特征。其第108条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审理;对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查;对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。1980年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事检察工作试行细则》第49条规定，人民检察院提起公诉时应将侦查机关的诉讼卷以及本院在审查批捕、审查起诉中形成的有关文件和材料移送给法院。从这些规定来看，一是法院在开庭前进行实质审查;二是检察院向法院移送起诉材料实行“全案卷证移送主义”。

职权主义诉讼需要“实质审查”+“全案卷证移送主义”的制度安排，实质审查是法官的职权表现，如果法官要在审判中掌握主导权和控制权，发挥积极主动性，必须在开庭前全面了解案件情况，如此才能保障法官的职权行为有的放矢和庭审的高效运行。但是，有学者认为这种卷证移送方式最容易使法官产生预断，当法官预先查阅检察官移送而来的卷宗材料，了解控诉方的证据之后，便会根据控方意见和证据产生被告人有罪的预断，并倾向于追诉，从而对法官本应具有的中立性造成极为消极的影响。[4]既然法官的预断已经产生，那么判决结果实际上不是通过庭审形成，而是通过阅读卷证材料形成。案件的最终裁判结果往往不是建立在法庭审判阶段调查的证据之上，而是建立在侦查和起诉阶段制作的书面卷宗之上。[5]庭审只是对侦查和审查起诉的确认而已，庭审的形式化就不可避免。庭审无法成为刑事诉讼的中心，侦查则成为刑事诉讼的中心，即刑事诉讼是“侦查中心主义”而不是“审判中心主义”，控辩平等对抗、辩方的辩护权等等都无法实现，刑事诉讼的正当性难以得到体现。

2.1996年的刑事卷证移送制度。1979年刑事诉讼法设计的“实质审查”+“全案卷证移送主义”备受学者们批评，1996年刑事诉讼法吸收了“起诉状一本主义”的合理内核，废除了“全案卷证移送主义”，转而采用“混合式”卷证移送制度。其150条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。这种方式又称为“复印件移送主义”，既不是“起诉状一本主义”，也不是“全案卷证移送主义”，其特点一是法院在开庭前进行形式审查;二是检察院向法院移送卷证材料只移送“主要证据复印件”。应当说这是对学者们批评的深度回应，形式审查和主要证据复印件让法官在开庭前看不到全部卷证材料，立法希望通过审查方式和卷证移送方式的改革来克服法官预断、庭审虚化等问题，但司法的实际运作情况却与修法的初衷大相径庭。

首先，主要证据由检控方确定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“六部委规定”）第36条规定，主要证据由人民检察院确定，而最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第283条则具体规定主要证据由承办案件的检察人员确定。但检控方在庭审中是与辩方争锋相对的一方，其立场是证明被告人犯罪，因此，在求胜心理的支配下，检察院向法院移送的“主要证据”往往会被异化成“有罪的主要证据”，设立复印件移送主义的初衷——排除法官的预断，不仅难以达到，反而更容易导致法官先入为主地做出有罪推定。[6]承办检察官由于立场及绩效考核等因素的影响，会“依法”隐瞒犯罪嫌疑人罪轻或无罪的卷证材料，主要证据中如果缺少犯罪嫌疑人罪轻或无罪的卷证材料，法官更容易受检控方的不当影响。

其次，庭后移送卷证成为制度。尽管刑事诉讼法的规定限制了检控方向裁判方移送卷证材料的范围，但由于中国的法官已经养成了通过审阅卷证材料来审判的习惯，离开了阅读卷证，似乎中国的法官就不会判案了，因此，司法实践中普遍出现了法官在法庭审理后判决作出前阅读卷证材料的情况。正是考虑到司法实践部门的这种情况，“六部委规定”第42条规定，人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。考虑到检察官通常是携带全部案卷材料出庭支持公诉的，他们对所有证据材料的出示也主要是通过宣读案卷笔录的方式来进行的，因此，所谓“在法庭上出示、宣读、播放的证据材料”其实也主要是侦查机关制作的原始案卷材料。[7]法律规定只能移送主要证据复印件，司法解释则认可检控方的全部卷证材料可以在庭后移送给法院，庭后移送卷证材料成为中国司法实践的普遍做法，“主要证据复印件”移送的立法规定化为泡影。

1996年刑事诉讼法规定的“复印件移送主义”不仅没能在司法实践中得到很好贯彻，而且司法实践中出现的庭后移送卷证材料使得法官更加依赖于阅读卷证材料来判案，而不是通过庭审中控辩双方的直接言词对抗来判案，审判方式改革的效果大打折扣，庭审在刑事诉讼中的中心地位未能得到充分体现。

3.2012年的刑事卷证移送制度。司法实践中的庭后卷证移送制度使得1996年刑事诉讼法规定的“复印件移送主义”名存实亡，正是由于“主要证据复印件移送制度”在司法操作中出现了一系列问题，所以2012年修订过的《刑事诉讼法》转而实现了向全部案卷移送制度的回归。[8]该法第172条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。显然，这已回复到了1979年刑事诉讼法规定的“全案卷证移送主义”。但根据该法181条的规定，法院对起诉书只进行形式审查，即实行“全案卷证移送主义”+“形式审查”，这与1979年刑事诉讼法规定的“全案卷证移送主义”+“实质审查”仍然有相当大的区别。

首先，“形式审查”可以在一定程度上防止法官预断。根据法律的规定，形式审查不得调查核实证据的真伪，只要起诉符合法律的规定，法院就要开庭审判。仅从公诉审查的角度来说，“形式审查”比起“实质审查”更容易减少法官的预断，因为“实质审查”时法官要调查核实证据材料，有先入为主的感受，以后的庭审肯定会受到公诉审查时调查核实的证据材料的影响，“形式审查”让法官在庭审中持更加客观中立的立场。

其次，法官审前全面了解案情有利于庭审的公正与高效。法官庭前阅读卷证材料，对案情有所了解和把握，在庭审中才能对审判过程有相当的掌控，从而促进庭审的高效运行。而且，“全案卷证移送主义”还避免了庭后移送卷证材料的负效应，避免法官单方面受庭后检控方移送的卷证材料影响，完全受检控方左右的局面。尽管法官庭前阅读卷证材料也可能受到检控方的影响，但通过庭审中控辩双方的质证和充分辩论的稀释，可在一定程度上消除法官受检控方单方面左右的弊端，促进审理的公正性。而且，“全案卷证移送主义”还有利于被追诉人辩护权的实现，特别是扩大了辩护律师阅卷的范围，让辩护律师可以到法院查阅、摘抄、复印检控方提交给法院的全部卷证材料，而不像“复印件移送主义”那样只能查阅、摘抄、复印主要证据，可以有效防止检控方的证据突袭，也可以为庭审中的进攻和防御做好充分准备，辩方的权利得到了切实保障，庭审更能实现控辩双方的真正对抗，庭审实现了实质化。

再次，立法对司法实践的迁就。1996年刑事诉讼法规定了“复印件移送主义”，法官在庭审前看不到全部卷证材料，但司法实践中普遍的庭后移送卷证材料使法官仍然依赖检控方移送的书面材料判案，实质还是“书面审”，庭审中控辩双方的对抗失去了意义，“言词审”没有得到有效贯彻。既然中国刑事法官不能摆脱对卷证材料的依赖，刑事诉讼法就顺势而为，2012年刑事诉讼法修订时恢复了“全案卷证移送主义”，这体现了立法对司法实践的迁就。

三、对我国刑事卷证移送制度的反思

1.卷证移送与法官预断之间没有必然联系。“全案卷证移送主义”之所以备受批评，就是因为学者们认为容易导致法官预断，因为检控方移送给裁判方的卷证材料在开庭前为庭审法官所阅读，其很自然受检控方追诉立场的影响，未审已经认定犯罪嫌疑人就是罪犯。所以，一些学者认为“复印件移送主义”和“起诉状一本主义”能够防止法官产生预断，但我国法律规定的“复印件移送主义”被变通为庭后移送卷证材料，立法的美好愿望大打折扣，辩方的阅卷权还受到很大限制。就目前来看，“起诉状一本主义”在我国还没有存在的空间。怎样的卷证移送方式才能阻断法官的预断呢？学者们为此绞尽脑汁，其实大可不必，因为卷证移送与法官产生预断之间并没有必然联系，希望通过卷证移送方式改革来阻断法官产生预断的想法是开错了药方。

域外刑事诉讼通过三个方面来防止法官产生预断，并不是通过限制卷证移送来防止预断，这说明卷证移送与预断没有必然联系。第一，预审制度。尽管检控方向裁判方移送卷证材料有“起诉状一本主义”和“全案卷证移送主义”之别，但英美和大陆法系的刑事程序都有一项重要的制度——预审制度。即在正式开庭审判之前，由专门的法官对公诉机关的起诉决定进行一定程度的司法审查，进行预备性的审理活动。[9]通过预审法官与庭审法官的分离来防止庭审法官产生预断。第二，检察官的客观义务。是指检察官为了发现案件真实，不应当站在当事人的立场，而应站在客观的立场上进行活动。[10]检察官不仅要向法庭移送被追诉人有罪的卷证材料，也要移送被追诉人罪轻或无罪的卷证材料，让法官从正反两个方面来审视被追诉人，以得出更加客观的结论，显然，检察官的客观义务让检察官不仅是与辩方立场相对的一方，更是法律与正义的化身。第三，法官的客观中立。首先，法官的中立立场，看待问题比处于对抗中的控辩双方更加超脱和客观;其次，法官有客观照料义务，这要求法官不仅要平等对待控辩双方，而且基于辩方天生的弱势地位，更要对辩方进行客观关照，以使他有能力在法庭上与控方进行平等对抗，这也是在落实被追诉人的权利保障。以上三个方面才是域外防止法官预断的措施。因此，我国应在这些方面进行改革努力，而不应该是通过频繁改动卷证移送方式来防止法官产生预断。

2.阅读卷证的司法文化。本来，现代司法中有控辩双方参加的法庭是法官认定事实和作出判决的惟一场所。庭审中，控辩双方的立场根本对立，通过相互举证、质证来阐明各自的主张，法官在不偏不倚的状态下平等对待控辩双方，让控辩双方充分摆事实、讲道理，事实越讲越清，道理越辩越明，在这种氛围下，法庭审理成为整个刑事诉讼的中心和重心。因此，法庭应当是法官作出司法裁判的惟一场所，法庭审理则应当属于法官认定案件事实的惟一途径。[11]

但在中国历史上，卷证材料在审理案件中占有重要地位。不论是审理案件需要还是结案需要，卷证材料都必不可少，而且上级对下级的监督也完全依赖卷证材料，这就养成了法官通过阅读卷证材料完成审理的司法传统，无论是庭审还是复审，法官严重依赖卷证材料。直到现在，法官也摆脱不了阅读卷证材料审判的桎梏，无论是立法的规定也好，还是法官的司法实践也罢，仍然在沿用几千年形成的阅读卷证材料审判的套路，这也是我国难以形成“起诉状一本主义”的历史因素。法庭不但没能成为法官认定事实和裁判的惟一场所，反而，中国刑事审判形成了陈瑞华教授所说的“办公室作业”的行政审批式审判。其特点就是法官通过阅读卷证材料审理案件成为一道“独特”的风景线，无论是庭审前阅读还是庭审后阅读。总之，不阅读卷证材料法官就不能也不会做出判决，即使法官在公开的法庭上听取了控辩双方的言词陈述，如果没有阅读移送来的卷证材料，法官仍然不会做出判决，判决的作出严重依赖卷证材料。正是这种司法文化的影响，中国不太可能完全忽视卷证材料。

结语

1979年刑事诉讼法被学界称为是强职权主义，因为公、检、法三机关在刑事诉讼中过分地发挥其职权，忽视了辩方的主体地位和能动性。鉴于这种弊端，1996年和2012年刑事诉讼法都坚定不移地进行了改革，如改“实质审查”为“形式审查”，削减法官的调查权，扩大控辩双方对法庭审理的主导权，让法官更加中立和消极等等。这些改革措施表明，我国的刑事诉讼在向当事人主义方向发展。但在移送起诉材料的方式上，英美当事人主义采用的是“起诉状一本主义”，我国现在的卷证移送采用的仍然是“全案卷证移送主义”，与当事人主义有相当大的差别。同时，由于传统司法文化的影响，中国的刑事法官严重依赖于通过阅读卷证材料来判案，因此，我国的刑事诉讼法虽然进行了大幅度的改革，向当事人主义靠拢，强调发挥控辩双方在法庭审理中的主动性和主导性，弱化法官的职权行为，但是，卷证移送方式并没有采用“起诉状一本主义”。因为中国的法官仍然需要控制庭审的基本走向，仍然具有法庭调查权特别是庭外调查权，而且刑事诉讼也必须重视效率，法官审前不熟悉卷证材料是无法实现这些目标的。加之，有学者认为卷证移送制度已经与可能发生司法错误产生联系，事关司法公正的大问题，实行“全案卷证移送主义”也就不足为奇了。罗科信认为，在德国时下稍微复杂的诉讼程序中，如果法官事先不知悉全部的卷宗材料，即无法看清案件中之必要详细情形。因此一位对卷宗不熟，并且在审判程序中并不主动参与之法官所造成的司法错误之危险性恐将大于迄今已发生者。[12]

我国刑事卷证移送制度经历了从“全案卷证移送主义”+“实质审查”到“复印件移送主义”+“形式审查”再到“全案卷证移送主义”+“形式审查”的过程，这一变迁好似从起点开始画了一个圆圈，重复着“全案卷证移送主义”。但是，2012年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比，无论从立法的理念还是到具体的结构和条文都发生了翻天覆地的变化，“全案卷证移送主义”虽还是“全案卷证移送主义”，但刑事诉讼法已不再是原来的刑事诉讼法。追求司法公正无疑是刑事诉讼法修改的首要目标，在此基础上，诉讼效率也是刑事诉讼法所追求的目标。“全案卷证移送主义”也并非如批评者所说的那样一无是处。法官在开庭前如果能够全面了解案情，就可对整个庭审活动有更好的掌控，减少司法错误，确保司法公正和提高审判效率。同时，由于2012年刑事诉讼法增设了庭前会议制度，为防止法官产生预断，可以考虑改造庭前会议制度，使其拥有类似于预审制度那样的功能，一方面对公诉进行审查，以强化法官对提起公诉的制约，分流不合格的公诉，保障被追诉人的权利，实现司法公正;另一方面为庭审做准备，让庭审更加集中和紧凑，以提高司法效率。更进一步讲，如果以后的改革措施规定参加庭前会议的法官不能担任庭审法官，则完全可以防止庭审法官的预断，公诉审查也可以改为实质审查。

参考文献：

[1]陈卫东.刑事诉讼法学研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008∶484-485.

[2]郭华.我国案卷移送制度功能的重新审视[J].政法论坛，2013，（3）.

[3]唐治祥.意大利刑事卷证移送制度及其启示[J].法商研究，2010，（2）.

[4]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，2003∶167.

[5]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001∶439.

[6]吕运升，荣海波.刑事案卷移送制度的演进及完善[J].中国刑事法杂志，2014，（1）.

[7]陈瑞华.案卷笔录中心主义[J].法学研究，2006，（4）.

[8]蔡杰，刘晶.刑事卷宗移送制度的轮回性改革之反思[J].法学评论，2014，（1）.

[9]陈卫东.程序正义之路（第二卷）[M].北京：法律出版社，2005∶197.

[10]龙宗智.中国法语境中的检察官客观义务[J].法学研究，2009，（4）.

[11]陈瑞华.案卷移送制度的演变与反思[J].政法论坛，2012，（5）.

[12][德]罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003∶411.