轻微违法经营行为不予行政处罚的实施规则与司法控制

□ 张祺炜

（南通市中级人民法院，江苏 南通 226007）

司法实践中，涉及轻微违法经营行为不予处罚的纠纷多发，既包括行政机关主动查处引发的纠纷，也存在因投诉举报引发的纠纷；既有行政机关不应给予处罚而处罚的情形，也有行政机关本应行政处罚而免罚的情形。企业生产经营行为关涉经济社会发展、人民群众生活的方方面面，行政机关对违法经营行为的处罚不仅蕴含企业合法权益的个案裁量，还涉及投诉人以及社会公共利益的考量。因此，明确对轻微违法经营行为不予处罚遵循的基本规则，厘清不予行政处罚相关法定要素的司法审查标准，对于营造和谐、稳定、法治化的营商环境，保障行政机关对市场主体包容审慎监管的各项政策措施合法合规具有重要的意义。

一、轻微违法经营行为不予行政处罚的法律规定、制度环境及理论依据

（一）法律规定：行政处罚法律法规及免罚清单

市场经营行为是指市场经营主体以营利为目的，从事商品生产经营和服务活动的行为。所以，市场主体从事经营活动中可能基于一些原因违反相关法律规定。轻微违法经营行为不予处罚的法律规定主要是广义的法律，具体而言：一是规范行政处罚的法律。2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条拓宽了不予行政处罚的情形，即“轻微且没有危害后果不罚”“首违不罚”“没有过错不罚”，上述规定是不予行政处罚的基本法律规定。有的行政执法领域的规范性文件也作出了类似规定，如《自然资源行政处罚办法》第二十六条第二项规定：“违法情节轻微、依法可以不给予行政处罚的，不予行政处罚。”二是涉及营商环境保护的法律及政策性文件。如《江苏省优化营商环境条例》第六十二条规定了行政机关对于市场主体的轻微违法行为，可以采取约谈、教育、告诫等措施，代替行政处罚。《“万事好通”南通营商环境优化提升举措66条》第五十六条规定：“建立健全首违不罚、免罚轻罚、不予实施强制措施、责令停业停产报备、‘白名单’等重点企业立案审批五项制度，对证照管理、产品质量、广告监管、消费者权益保护等11个领域85项轻微违法行为实施免罚轻罚。”三是行政处罚的裁量基准。不予行政处罚裁量基准最为典型的是免罚清单。“免罚清单是近年来行政执法部门以规范性文件形式出台的对免予处罚的轻微违法行为进行列举规定的清单文本。”［1］免罚清单主要从违法行为、处罚依据、免罚情形等方面对免罚进行了细化，涉及税收、市场监管、交通运输、生态环境、文化旅游市场、住房城乡建设等多个领域，如《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定的通知》《南通市卫生健康系统涉企轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为从轻减轻行政处罚清单》，等等。

（二）制度环境：营商环境的保护与优化

公共政策是现代政府管理社会的常用手段之一。作为政策大国，我国一直通过各种公共政策调整社会关系，分配公共利益。目前，国际环境不稳定、不确定因素明显增多，企业面临的困难与挑战不容忽视。2018年以来，国家及时提出了“六稳”“六保”①“六稳”指的是稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期；“六保”指的是保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。的方针任务，把保市场主体提升到国家公共政策的角度，成为推动市场主体健康发展、维护市场主体合法权益各项措施的重要指引。《优化营商环境条例》的出台标志着我国营商环境保护进入了法治化轨道，将优化营商环境作为一项重要制度纳入国家治理体系和治理能力现代化建设之中。从处罚结果来看，对于企业违法行为的处罚多为罚款、责令停产停业、吊销营业执照等，轻则导致企业经营“雪上加霜”，重则歇业倒闭，引发了一系列的连锁反应。因此，强调轻微违法经营行为不予处罚，充分体现了国家对企业经营行为包容审慎监管的政策取向。

（三）理论依据：柔性行政执法方式的转变

柔性、服务型行政执法是行政执法体制改革的重要组成部分，柔性行政执法通常体现在行政协议、行政指导等事前、事中管理过程中，但并不意味着柔性执法不是行政处罚的备选项。“行政罚之主要目的在于维持特定秩序，因此，介于所欲达成之目的，与处以行政罚二者间之关系，加以权衡，是否以其他方法，如作成负担处分或施以强制执行手段，反而更能有效地达到目的，即无须加以处罚。”［2］《优化营商环境条例》第五十九条规定，行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段，依法慎重实施行政强制。行政处罚目的、行政效率、公共资源等因素决定了实践中既要考量是否应当对违法行为进行处罚，还要考量是否需要处罚。“不具有危害性或不具有可谴责性的违法行为虽然表面上违反了行政管理秩序，但内在不具有实质的‘恶’，执法机关可以通过某种方式对其表面上的违法进行否定，但不应给予制裁。”［3］对于因违法经营行为导致权利受到侵害的主体而言，往往更加关注受损权益的及时恢复和补偿，而行政机关通过约谈、协调、责令改正等“剑不出鞘”的方式让违法企业及时改正、赔偿损失，相对于动辄作出处罚而言，更有助于实现执法目的。如果企业改与不改均受到处罚，可能导致企业对及时改正违法行为丧失合理预期和积极性，不利于纠纷实质性化解。

二、对轻微违法经营行为实施处罚应关注的几对关系

（一）行政处罚法与特别法之间的关系

行政处罚法是一部关涉行政处罚总则性的法律，它与特别法是整体与局部、个别与一般的关系。2020年6月28日，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标向全国人大常委会作了《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》，指出“从行政处罚法是行政处罚领域的通用规范出发，认真总结实践经验，发展和完善行政处罚的实体和程序规则，为单行法律、法规设定行政处罚和行政机关实施行政处罚提供基本遵循。”这一说明凸显了行政处罚法的总则地位，展现了行政处罚法的基础性和根本性特点。［4］司法实践中，有的行政机关往往将目光放置于具体执法领域的法律，忽略了行政处罚法的规定，容易导致机械适用法律，作出看似“合法”实则违法的处理决定，这里的“违法”是违反了行政处罚法。如“方某富案”“上海某男子修建香樟树案”，行政处罚一经作出便引发了普遍质疑。因此，行政机关在实施行政处罚时需要注意行政处罚法与特别法之间的关系，重视教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚规则以及过罚相当原则对处理结论的指引作用。再如中国行政审判案例第96号案例王某朝诉临安市林业局行政处罚案中，法院认为，原告的用地行为仅是在审批环节违反了程序性规定，违法行为轻微，被告本可以通过通知原告补办审批手续的方式，使原告未经审批在承包山上建养猪场的程序违法行为得到及时纠正，从而适用《行政处罚法》第二十七条的规定，不对原告处罚，但被告适用《森林法实施条例》第四十三条第一款之规定，对原告作出责令恢复原状并罚款的处罚，适用法律错误。［5］

（二）法定要件和自由裁量之间的关系

司法实践中，行政处罚存在大量自由裁量的内容。为了避免行政自由裁量权滥用，除法律规定外，还存在以指导意见、免罚清单等形式的裁量基准。一般情况下，行政机关应当严格遵循上述正式与非正式法源就违法行为构成要件、量罚幅度以及执法程序的规定。但行政管理事项纷繁复杂，与行政机关活动的深度和广度相比，规范性文件中所能规定的内容非常有限。因而，行政机关在裁量基准之外尚存判断之余地，已得到主流观点的肯定。如德国学者毛雷尔认为：“行政机关应当接受有关裁量权行使的行政规则的约束，但在特殊情况下可以撇开这个约束。”［6］也有学者认为，下级行政机关完全可以在个案中不遵照适用上级行政机关制定的裁量基准，而是具体情况具体分析，作出既合法又合理的处理，即所谓“裁量基准的逸脱适用”。［7］这意味着某行为形式上符合裁量基准不予处罚的要求，但仍可能被处罚。同时，对裁量基准以外的轻微违法行为，也可能因特殊的事实、性质、情节等不予处罚。主流观点针对程序裁量仍较为保守，即法定程序不可忽略。笔者认为，行政程序对行政权的控制功能只是行政程序的功能之一，如果仅仅将行政程序视为一种控权机制而忽略其他功能价值，行政程序的效用将“大打折扣”。程序裁量在行政处罚中扮演了重要角色，不予行政处罚并不限于结果意义上，还在于行政效率、处理方式的体现。“合目的性也是行政行为的原则之一，通常情况下实现特定法律目的都存在多种方式，而不是只限于某种特定方式。因而，行政主体不仅可以在法定的行政行为方式之间选择，也可以将非法定行政行为方式作为行政管理活动的手段。”［8］行政处罚程序裁量的体现包括行政机关对于发现的违法线索立案与否，以何种方式结案及对法定处罚程序取舍的权利，这不能简单地以“法外无行政可言”来评判，而是应当视为类似于行政协议那样，以合目的性来赋予行政机关对执法方式更大广度和深度的抉择。

（三）市场主体权益与社会公共利益之间的关系

营商环境优化涉及市场主体、消费者、社会等多方面利益，而不是市场主体一造之权益。违法经营行为通常直接侵害他人的合法权益，如销售侵犯注册商标专用权的商品、违法发布虚假广告等行为都有明确的受侵害对象，行政机关的线索往往来自投诉举报。因此，行政机关对违法经营行为查处过程中，要将他人合法权益、公共利益的受损程度作为量罚的重要因素以及将投诉人诉求作为选择处理方式的依据，发挥行政机关在解决纠纷中的作用，避免将营商环境保护片面地理解为“保护企业”或者不予、减轻处罚。对于情节严重、不符合减免条件等违法行为，不得不予处罚或者从轻、减轻处罚。同时，行政机关需要甄别竞争对手、职业打假人的恶意举报，避免企业陷入无谓的纷争中。职业打假人与普通消费者的区别在于职业打假人以追求单位时间内收益最大化为目标，广告、食品标签、商品代码等往往成为职业举报的“重灾区”，而被举报行为属于瑕疵性质，并不会对一般消费者造成误导或者形成实质性安全、质量隐患，但会牵扯企业的大量精力，影响企业的正常生产、经营。如《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第三项规定：“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”，市场监督管理部门对于这种投诉不予受理。当然，行政机关不予受理职业打假人投诉仅仅是对知假买假这种行为的否定，只是无需赋予职业打假人知情权、程序参与权等权利。如果职业打假人提交的违法线索确实存在，行政机关基于公共立场的考虑，还是应当对违法线索调查和处理。

（四）教育与处罚之间的关系

《行政处罚法》第六条规定了教育与处罚相结合原则，教育与处罚的关系是“结合”，而不是只教育不处罚或者只处罚不教育，二者不可相互代替，不能偏废。教育的功能是向违法行为人释法说理，向其说明违法行为的危害性与法律后果，促使其自我反思，纠正违法行为，提高法治观念和自觉守法意识。同时，要将处罚违法行为人与教育公众相结合，通过对违法行为的惩戒对其他公众起到教育和警示作用，引导公众自觉维护和遵守法律。［9］司法实践中，有的行政机关虽然对轻微违法经营行为不予处罚，但未采取教育手段，容易导致市场主体产生其行为“不违法”或者虽然违法但不会受到处罚的错觉，不利于营商环境法治化的实现。首先，教育是行政机关的法定义务。《行政处罚法》第三十三条明确规定了对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。其次，教育应当通过一定形式体现。行政机关履行教育职责的方式可以多样化，但应当以书面或者电子记录等形式体现。再次，教育不限于行政程序。行政机关对于违法经营行为的监督管理贯穿始终，不仅仅包括行政处罚过程。如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第四条第二款规定，对违法行为的监管包括事前、事中、事后监管，应充分运用约谈、引导、建议、提醒、回访等行政指导手段，引导企业合法合规开展生产经营活动。

三、轻微违法经营行为不予行政处罚的司法控制

（一）原告资格

第一，企业对行政机关处罚或者不予处罚决定具有原告资格。企业认为行政机关对其处罚不当而提起诉讼，毫无疑问具有原告资格。企业针对不予处罚决定提起诉讼，不能简单地以没有诉的利益否定原告资格。行政机关对企业不予处罚看似有利于企业，但“不予行政处罚是指某个行为已经符合行政行为违法性的基本构成要件，只是由于行为主体、主观认识、违法情节或者危害后果等方面的特殊性，法律特别规定免除其违法性，因而不再对其作出行政处罚。”［10］如果是不予处罚决定，其认定的事实也可能成为其他行政机关或者民事诉讼的依据，与企业有利害关系，企业认为不存在违法行为或者行政机关所认定的违法事实不清的，可以作为原告提起诉讼。如江苏省澄星国家贸易有限公司诉张家港海关不予行政处罚案中，张家港海关对澄星国家贸易有限公司作出的不予行政处罚决定认为澄星国家贸易有限公司违反《中华人民共和国海关法》第二十四条第一款之规定，影响了国家出口退税管理，鉴于澄星国家贸易有限公司积极配合海关调查，减轻了危害后果，违法行为轻微，决定对澄星国家贸易有限公司不予处罚。澄星国家贸易有限公司对不予行政处罚决定认定事实不服提起行政诉讼，法院仍针对事实以及法律适用问题进行了实体审查①参见江苏省高级人民法院（2014）苏行终字第0071号行政判决书。。

第二，认为企业生产经营行为侵犯其合法权益的投诉人，具有针对处罚行为或者不予处罚提起诉讼的原告资格。如销售侵犯注册商标专用权的商品、生产销售不合格食品药品、发布虚假广告的行为均存在可能受害之主体。这一主体对行政机关对企业不予处罚不服或者认为处罚决定量罚不当的，均可以提起行政诉讼。有观点认为，违法行为只要受到行政机关处罚，就应当视为行政机关已经履行了法定职责，因为即使投诉人对行政处罚结论不服，要求撤销处罚决定并重新履行处罚职责，也无法改变投诉人的合法权益已经恢复到初始状态的事实，投诉人可以通过民事诉讼等途径依法救济权利，因此投诉人对行政机关的处罚决定不服，不具有原告资格。［11］北京市高级人民法院认为，行政机关确认生产商、销售商存在违法行为的，购买者不服该确认或后续处理措施提起行政诉讼，不具有原告主体资格②参见北京市高级人民法院行政庭对北京市顺义区人民法院《关于沈凯诉顺义区食药局、北京市食药局行政答复一案的请示》的答复。。笔者认为，行政机关对企业作出行政处罚决定，看似满足了投诉人的诉求，但处罚决定所涉事实认定、量罚幅度和处理方式，对投诉人合法权益的恢复、相关民事诉讼的处理结果均造成影响，故应赋予投诉人原告资格。事实上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第十二条第五项规定了“与行政行为有利害关系”的情形，既包括具有处理投诉职责的行政机关作出处理，也包括未作出处理的情形。可见，上述司法解释肯定了行政机关作出处罚决定时投诉人具有原告资格。

第三，认为企业生产经营行为侵犯其公平竞争权的，具有针对处罚行为提起诉讼的原告资格。《行诉解释》第十二条第一项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于“与行政行为有利害关系”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定：“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其他企业认为某企业存在不正当竞争行为，不符合不予处罚的情形，行政机关不予处罚决定可能构成对公平竞争权的侵害，有权提起诉讼。

第四，举报人、职业打假人不具有原告资格。举报与投诉不同，其是公民向有关机关反映企业存在违法行为要求查处，举报人不是基于自身合法权益的维护，故不具有原告资格。职业打假人虽然购买了商品或接受了服务，但不是基于自身合法权益，而是为了获得赔偿收益知假买假，故主流观点对其原告资格持否定态度。如段某龙诉山西省太原市尖草坪区人民政府行政复议案中，最高人民法院认为，段某龙出于牟取举报奖励之目的，反复多次以相同或者类似理由频繁进行举报、申请复议和提起诉讼的行为，不具有保护合法人身权、财产权之必要性，其起诉不具有诉的正当利益，造成了司法资源的严重浪费，这种投诉举报行为不应得到提倡，应裁定驳回起诉①参见最高人民法院（2019）最高法行申9729号行政裁定书。。

（二）轻微违法经营行为不予行政处罚的构成要件

《行政处罚法》规定的不予处罚的情形主要包括“轻微且没有危害后果不罚”“首违不罚”“没有过错不罚”三个方面。司法实践中，各类轻微违法经营行为的构成要件和量罚存在大量不确定的法律概念，需要“通过法律解释的过程，明晰不确定法律概念的内涵和外延，从而使不确定法律概念能够成为裁判依据，适用于特定个案。”［12］这个法律解释的过程首先应建立在对法律的正确理解上。同时，需要通过对裁量基准的遵循以及执法和司法的个案处理，将不确定概念转化为经验上的可触碰、可感知，具有相对确定性和指导意义的判断标准。

⒈违法行为轻微。《现代汉语词典》将轻微的词义解释为“数量少而程度浅的”，这一定义可以从整体上、感性上体悟违法情节的程度。行政违法行为纷繁复杂、样态各异，对轻微的理性认识，通常需要结合相应的规范性文件作出认定。如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第八条规定了危害后果轻微的六种形式：一是危害程度较轻，如对市场秩序的扰乱程度轻微，对消费者欺骗、误导作用较小等；二是危害范围较小；三是危害后果易于消除或者减轻；四是主动消除或者减轻违法行为危害后果；五是主动与违法行为对象达成和解；六是其他能够反映危害后果轻微的因素。《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》将《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定的广告发布者使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的免罚情节定义为商品经营者在其经营场所或者利用自有媒体发布自有商品广告；持续时间较短，或浏览人数较少，或案涉商品或者服务经营额较少。有的违法行为需要结合个案裁量，如毛某等22人诉南通市卫生健康委员会不履行法定职责案中，法院认为，圆融公司领取卫生许可证载明的主要经营场所为圆融广场南楼36-47层、北楼18-26层，其在北楼7层设立酒店大堂的面积远远小于许可范围，且是作为住宿场所的辅助设施使用，圆融酒店于2019年12月28日开业，至2020年2月停止了经营行为，营业时间较短，南通市卫生健康委员会对于圆融公司在圆融广场北楼7层设立酒店大堂的行为不予处罚并无不当①参见南通市中级人民法院（2021）苏06行终855号行政判决书。。

⒉及时改正。2021年修订的《行政处罚法》将之前的“纠正”改成了“改正”。及时改正意味着当事人应将违法行为恢复到合法的状态。从改正的主观态度来看，《行政处罚法》没有要求行为人改正是基于“主动”或“自愿”，如果行为人不是主动采取改正措施，而是行政机关约谈、发出责令改正通知书后改正，也成立改正，但改正的时间、态度可以作为量罚的考虑因素。如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第九条规定了当事人及时改正的三种情形：一是违法行为线索未被市场监管部门发现前主动改正；二是在市场监管部门发现违法行为线索后，尚未责令当事人改正之前主动改正；三是当事人按照市场监管部门责令改正的要求予以改正。上述三种情形的及时性、主动性依次减弱。从改正的方式来看，及时改正不限于对违法行为本身的改正，还可以包括对损害后果的弥补。如销售不合格商品的行为，改正的方式包括停止并纠正违法行为、召回或者下架案涉产品、退还违法所得等。

⒊没有造成危害后果。广义的危害后果通常包括违法客体以及狭义的危害后果两种类型，违法客体指被违法行为侵害的某种法律保护的社会关系，狭义的危害后果则是指某种具体的损害结果。“二者在行政处罚中所能扮演的角色也有所差异，危害结果往往在量罚过程中至关重要，但违法客体却主要是在定罚过程中予以考虑。”［13］针对轻微违法行为不予行政处罚属于量罚的过程，故这里的危害后果应从狭义上理解，是实际损害的结果，而不包括违法客体，即通常所称的“法益”受损。如某市场主体提交虚假材料进行公司登记的行为侵害了登记管理制度这一法益，存在违法性，但如果不存在其他实质性的财产损害，量罚上自然属于没有造成危害后果。在江苏祥和泰纤维科技有限公司诉江苏省工商行政管理局行政处罚案中，法院认为，祥和泰纤维科技有限公司在其产品的外包装上标注“金燕”字样以及燕子图形的行为系商标性使用，未经商标权利人许可，构成侵害注册商标专用权的行为。但案涉注册商标并没有实际使用，祥和泰纤维科技有限公司商标侵权行为未造成商标权利人市场份额或财产的实际损失，没有对商标权利人产生实际的损害后果②参见江苏省高级人民法院（2013）苏知行终字第0004号行政判决书。。

⒋初次违法。初次违法主要是当事人第一次实施违法行为。这里的第一次“一般指在追责时效内，既是行政主体发现违法行为的首次，也是违法行为发生的首次。”［14］有的规范性文件对初次违法的判断方式和时效作出了规定，如《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》明确对清单中列举的税务违法行为，当事人在一年内首次违反且情节轻微，能够及时纠正，未造成危害后果的，依法不予行政处罚；《南通市城市管理局涉企轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为从轻减轻处罚清单》规定，房地产企业开发建设过程中，存在未进行竣工消防备案、未按照国家规定办理工程质量监督手续、未按照国家规定将竣工验收报告或者准许使用文件报送备案等程序性违法行为的，只要“一个年度内在本执法主体执法区域首次发生本项违法行为”均可以认定为初次违法。

⒌没有过错。“行为人的主观过错只有外化为具体的违法行为，才会产生法律上的意义，如同在刑事法律领域不能就单纯思想犯追究责任一样，如果行为人仅仅存在过错，但没有实际行为，也不构成侵权行为之条件。”［15］判断过错可以结合具体执法领域的规范性文件。如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第十条规定：“当事人的主观过错包括故意和过失，故意的过错程度大于过失。当事人是否存在主观过错，可以结合下列因素综合认定：（一）当事人对违法行为是否明知或者应知；（二）当事人是否有能力控制违法行为及其后果；（三）当事人是否履行了法定的生产经营责任；（四）当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权；（五）其他能够反映当事人主观状态的因素。”有观点认为，没有过错不罚不是课以当事人举证的义务和责任，而是赋予当事人证明自己无主观过错的权利。［16］笔者认为，过错推定责任除《行政处罚法》第三十三条字面意思外，还可以从其他法律得到印证，如《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的食品经营者可以免于处罚的条件采用了过错推定责任，要求食品经营者需要满足履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准和如实说明进货来源三个条件。因此，行政处罚还是以过错推定责任为宜，即“当事人主观上是否存在过错的举证责任在于当事人，不在行政机关，当事人只有在行政程序中主动收集其自身没有过错的证据并提交给行政机关，才有可能不被行政处罚。”［17］当事人是否存在过错的相应证据通常由当事人掌握，如果要求行政机关对其举证，可能导致当事人以此为由逃避责任，且由当事人举证不会增加当事人的额外负担。

（三）对于行政处罚自由裁量权的审查

一是实体裁量的审查。实体裁量主要包括要件裁量（事实认定）和法律裁量（量罚）。传统观点认为，法院对行政机关的事实认定和法律适用的审查强度是不同的，这更多的是建立在理论模型上作出的论断。事实上，法官通常难以对事实问题和法律问题的审查强度作理性的、客观的界分。事实问题和法律问题的区分在现实案例中有时是一个非常困扰人的问题，因为事实问题和法律问题的交错和缠绕在现实生活中也是一种普遍现象。所以，过分地在这个问题上纠缠，不利于对公民的公法权利进行无漏洞和有效的保护。［18］因此，法院可以对实体裁量作全面的、深层次的审查，既包括对事实认定是否清楚的审查，也包括对量罚是否合理的审查。如德国行政法中，“对不确定概念首先予以解释和具体化，是行政机关的职责，但是法院对行政机关对不确定法律概念的解释，具有完全的审查权，可以作出与行政不同的判断和衡量。”［19］由于自由裁量本身没有明确的标尺，故通常需要以行政法基本原则作为判断裁量权行使是否合理的准据。无论是否存在裁量基准，“裁量并非完全之放任，行政机关行使裁量权限仍须遵守法律优越原则，所作之个别判断，亦应避免违背诚信原则、平等原则、比例原则等一般法的规范，如裁量系基于法律条款之授权时，尤其不得违反授权之目的或超越授权之范围，凡此均属裁量时应遵守之义务。”［20］如成都艾传承生物科技有限公司诉成都市温江区市场监督管理局行政处罚案中，法院认为，成都艾传承生物科技有限公司生产的“百日御清固体饮料”，大部分通过赠送或以低于成本价销售方式供亲友使用，仅通过互联网销售案涉投诉举报这一单（盒），并未大规模投放市场，对食品安全管理和市场秩序造成的冲击和影响相对较小。成都艾传承生物科技有限公司使用黄芪生产普通食品，其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与案涉行政处罚之间过罚失当，温江区市场监督管理局处罚幅度不当①参见成都市中级人民法院（2020）川01行终217号行政判决书。。

二是程序裁量的审查。相对于实体裁量，法院对程序裁量的审查程度相对较弱，对于行政机关的程序选择应保持一定尊重。基于行政效率以及缩减当事人负累之考虑，在行政机关不予处罚时，《行政处罚法》规定的陈述、申辩、听证等权利是否履行，可以从宽掌握。如果法律或规范性文件对行政机关作出《不予处罚决定书》有明确要求的，行政机关未作出形式上的不予处罚决定书，也不宜简单地否认查处行为的合法性。如李某明诉南京市玄武区市场监督管理局、南京市玄武区人民政府行政处罚及行政复议案中，法院认为，结合案涉商品已下架退回生产商等客观情况，南京市玄武区市场监督管理局仅作出《责令改正（停止）违法行为通知书》，对两个超市不予处罚，并无不当②参见南京市中级人民法院（2016）苏01行终707号行政判决书。。再如尹某茂诉北京市朝阳区市场监督管理局行政处理案、周某权诉北京市工商行政管理局丰台分局行政处理案中，法院均认为，行政机关针对企业违法行为虽然立案，但鉴于企业违法行为显著轻微，行政机关对企业作出行政指导和销案处理，最终作出的销案答复实质为对案件不予处罚的后续处理结果，并无不当③参见北京市丰台区人民法院（2014）丰行初字第32号行政判决书、北京市第三中级人民法院（2019）京03行终853号行政判决书。。

三是裁量基准的取舍。行政处罚涉及的裁量基准主要是免罚清单、指导意见等规范性文件。行政诉讼涉及裁量基准的适用和裁量基准的合法性审查两个维度。《行政诉讼法》第五十三条规定了规章以下的规范性文件可以作为合法性审查的对象，《行诉解释》第一百四十九条明确了法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为法院认定行政行为合法的依据。“行政规则具有权威性，故法院需要根据其权威性程度的大小决定相应的尊重程度。”［21］相对于实体裁量和程序裁量，法院对裁量基准的尊重程度是最高的，因为裁量基准通常是相应行政管理领域在执法实践中总结形成，具有一定的权威性、合法性、科学性。法院通常只对量罚方式、幅度是否违反法律保留之情形审查，至于免罚行为的范围、不予处罚的构成要件应予尊重。正如有学者所言：“依据合法的裁量基准作出的行政决定，即使是适用于满足该裁量基准所规定的要件等的具体性案件，也有违法的情形。在不适合原封不动地适用这一基准的特殊事由存在于具体案件中时，无视或轻视应考虑的特殊事由，机械地或统一地适用裁量基准作出的‘僵硬’的行政决定，可能会因缺乏裁量权行使之合理性而违法。”［22］