商标法中的“不良影响条款”研究

摘 要：《商标法》第十条第一款第（八）项“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”的司法适用有赖于对其内涵的科学解读。从历史脉络及主观目的论解释的角度，“具有其它不良影响”是商标禁止注册的绝对事由应属于《商标法》第十条第一款第（八）项的兜底条款。从法的伦理性原则的角度观察，当商标及其构成可能对我国社会公共利益及公序良俗产生消极、负面影响，但又不属于有害社会主义道德风尚的范畴时，该标记可归入“具有其它不良影响”予以调整。根据现有的司法判决及理论学说对“具有不良影响”进行类型化研究，归纳其典型情形，对该条款的司法适用将大有裨益。“不良影响”应当从标识的一般含义上进行理解，并结合商标所使用的商品进行判断。同时，应从公众的角度，结合市场背景和时代观念进行适用。

关 键 词：其他不良影响；兜底条款；公序良俗；类型化

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）06-0114-11

收稿日期：2016-05-10

作者简介：章凯业（1990—），男，广东潮州人，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向为知识产权法。

一、问题提出

随着近年来一系列商标确权行政纠纷被人们所热议，关于阻却商标使用和注册的《商标法》第十条第一款第（八）项，即“不良影响条款”在司法适用中的紊乱问题也越来越引起官方和学界的关注。首先，在“微信”商标案一、二审判决中，北京市知识产权法院一审认为，异议商标是否具有“其他不良影响”，应当考虑个案的申请主体被异议商标的注册和使用所可能产生的客观社会效果，从而认定原告创博亚太的注册和使用行为将对公共利益产生消极负面的影响，进而驳回原告的注册申请。[1]而北京市高级人民法院二审却推翻了一审法院的上述论断，认为商标注册申请行为不是判断“不良影响条款”的考量因素，且认定是否具有“不良影响”没有个案的例外，只要认定属于“不良影响”，则任何主体均不得使用该商标。[2]因此北京高院认为，原告创博亚太申请的“微信”商标不构成“不良影响”。其次，在“微信”商标案中北京高院还认为，一旦认定异议商标具有“不良影响”，则意味着该标识在所有商品和服务类别中均不得适用和注册。换言之，“不良影响”的判断是不考虑商标拟使用的商品和服务类别的。这又与北京高院自己作出的另一组案件“亚平及图”商标案中的观点相左。在该案中，北京高院认为，判断“亚平及图”商标的注册使用是否会对我国社会产生消极、负面的影响，应当结合该异议商标核定使用的商品即第28类乒乓球拍而进行判断。[3]此外，北京高院还在“微信”商标案中表明立场，即对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度，反对对“不良影响条款”进行扩大解释。但在“中国劲酒商标案”系列案件中，最高人民法院的观点则认为，“不良影响条款”可以用来调整与《商标法》第十条第一款第一项相类似又无法为其所规范的情形，这似乎表明了最高院对“不良影响条款”持扩大适用的立场。[4]

由上述几组案件中可以看出，法院司法实践中关于“不良影响条款”的适用至少在以下几个方面存在尺度不一、标准不明的问题：其一，“不良影响条款”规范的情形究竟是什么，是所有与《商标法》第十条第一款相类似的情况，抑或应当将其限制在第十条第一款第（八）项之中；其二，“不良影响”的判断是否仅考虑商标标识本身，抑或考虑到其使用行为；其三，“不良影响”是否应当根据普世性的原则进行判断，抑或应当结合拟使用的商品和服务类别进行个案裁量；其四，“不良影响”的判断除了公共利益的需求外，能否回应私人权益的保护诉求。针对以上司法适用中所出现的问题，不少学者亦发出呼声。孔祥俊认为，关于“不良影响条款”不应当作扩大解释，而应将其适用范围限制在第十条第一款第八项之内。[5][6]当然，也有反对意见。①有学者呼吁，“不良影响”仅应当考虑标识的“个体性”，[7]并不涉及使用行为，同时，“不良影响”的效力应当涵盖任何使用主体，且不得用于保护私利。[8][9]有的学者则认为，标识本身虽然不具不良影响，甚至具有正面影响，但如使用产生不良影响，也不应当获得注册。[10]

“不良影响条款”不仅在司法实践中存在尺度不一、标准不明的问题，理论界对其理解也存在较大争议。笔者认为，之所以存在此诸多混沌，原因在于立法技术上对《商标法》第十条第一款第八项进行简单定义所导致的。此种简单定义的方式将使法律条文的司法适用获得较大的弹性，虽然符合该条的立法目的（即作为阻却商标使用和注册的兜底条款），但相对地也造成了法律的不安定性。因此，笔者在肯定“不良影响条款”现有条文的立法技术的前提下，将通过法律解释学、类型化思维等途径，试图对“不良影响条款”进行类型化梳理，构建“不良影响条款”在司法实践中的适用规则，以克服上述不安定性的困局。

二、“具有其它不良影响”的内涵解读

“法律未经解释不得适用”的法谚已然成为当代法治国家法律实践中的第一通则。拉伦兹认为，法律解释的标的是“承载”意义的法律文字，法律解释就是要探求这项意义，并决定该项法律规定的效力范围。[11]关于法律解释的方法，首先应当遵循法律文本的字义解释先行，其次探求该法律文本表达方式的意义脉络，然后结合立法意向、规范目标进行探析，并以合宪法性为最终检验标准。[12]单纯从文意上看，《商标法》第十条第一款第八项后半段“具有其它不良影响”，无论从一般语言用法上抑或专门的法律语言中，均难以得出具有确切说服力和司法实用性的特定涵意。而“不良影响条款”作为阻却商标注册和使用的兜底条款（暂且不论是谁的兜底）其本身乃不完全法条，须与其他条文相结合才能构成一个完全的法条，进而成为阻却商标注册的规定。因此，从“不良影响条款”所在的第十条第一款第八项的上下文脉络，乃至整个《商标法》中其它阻却商标注册的条文中探求“不良影响条款”的内涵及适用范围，就具有举足轻重的意义了。此外，《商标法》作为规范市场经济环境下多种主体间围绕商标而产生的各种权利义务关系的法律本身，也承载了许多相互冲突利益之间的平衡这一规范目的。因此，从《商标法》所欲平衡的利益以及规范目的本身进行思考，对于“不良影响条款”的解释也必不可少。

（一）“不良影响条款”的意义脉络解释

首先，我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。在注册取得商标权的体制下，我国《商标法》赋予了国家商标总局及商标评审委员会在符合法定情形下拒绝商标注册申请的权力。纵观《商标法》全文，体现阻却商标注册的法定情形的条款主要有：第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十五条、第十六条以及第三十至三十二条中的部分内容。根据目前商标法理论界的通说，阻却商标注册的法定事由可分为绝对事由与相对事由。绝对事由的目的在于维护社会公共利益与公共秩序，防止某件商标的注册对正常的社会秩序、道德观念产生消极、负面的影响。[13]由于绝对事由调整的利益较为重大，因此商标主管机关或任何主体均得据其提出异议，主张宣告某一商标无效，且不受时间限制；而相对事由涉及相关当事人间的私人利益，只有相关当事人或利害关系人提出异议或主张无效，且受法定争议期间的限制。[14]根据最高人民法院相关司法解释：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。[15]由此可以看出，“不良影响条款”及其所在的整个第十条，均属于阻却商标注册的绝对事由，其规范的主要情形应当是有害于社会公共利益及公共秩序等公益，而不涉及私人利益争端的裁决。

其次，将“不良影响条款”放在整个第十条第一款的框架内来看，第一款的前七项列举了七个方面不能作为商标申请注册的标志，前三个方面的标志是有关国家和政府间国际组织尊严的标志，第四个方面是有关官方标志、检验印记的，第五个方面是有关国际红十字会和阿拉伯地区红十字会使用的标志，第六个方面是带有民族歧视性的标志，第七个方面是带有欺骗性并且容易使公众对商品特点或者产地产生误认的标记。[16]除了上述七个方面，第十条第一款的第（八）项还规定了有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。因此，从“不良影响条款”所在的上下文脉络的关系中，可以看出，第一款第（八）项所调整的行为其对社会公益影响的负面程度，应当与前七项所导致的影响相当。上述前七项中，例如民族歧视性、欺骗性等，其实也可归属于第（八）项，而之所以单独加以规定，无外乎是为了显示对这一问题的重视。[17]而法律的意义脉络解释除了帮助理解的作用外，还应当致力于促成个别法律规定在事理上的一致性。[18]因此，对“不良影响条款”内涵的解释，除了在影响程度上应当与前七项保持一致外，其内容也应当与前七项调整的内容保持一定的距离，避免越俎代庖，保持整个规整脉络中事理上的一致性。

然意义脉络解释至此并不能进一步说明“不良影响条款”到底“兜了谁的底”的问题。“不良影响条款”作为整个第十条第一款的兜底，亦或作为第十条第一款第（八）项的兜底，单纯从《商标法》第十条第一款的内部概念体系中似乎两者都说的通。因此法律的意义脉络解释便到此为止，正如拉伦兹所说，无论是字义解释还是意义脉络解释，其对解释的价值都有限，经常只有追溯到法律的目的，立法者的规定意向或规范想法，才能真正理解法律的意义。[19]

（二）“不良影响条款”的主观目的论解释

根据参与《商标法》修正讨论的学者的观点，“不良影响条款”从立法本意来看，该规定主要还是要解决某些标识本身具有反动、色情等不良影响的情况。[20]而反动、色情的意涵与第十条第一款第（八）项前半段“有害社会主义道德风尚”的情形更为接近，与前七项中的“国家的”“政府组织的”“官方的”“国际组织的”似乎关系不大。因此，将其认定为第（八）项的兜底似乎更符合立法者原意。现行《商标法》历经1993年、2001年、2013年三次大修正，而立法者却始终将“不良影响条款”内置于第（八）项之中。从立法技术上看，若“不良影响条款”为第十条第一款的兜底条款，则立法者应当在修法时将其单列为单独的一项，而不是将其放在第（八）项之中。因此，将“不良影响条款”解释为第（八）项的兜底，更能体现法律变迁背后立法者的规定意向及规范想法。相比之下，若“不良影响条款”作为第十条第一款的兜底，在法律实施的客观效果方面，有导致商标管理机构在商标注册方面的自由裁量权扩大的趋势，这不仅不利于市场主体的商标注册和使用行为，也与当前国家机关“简政放权”的理念相左。综上，笔者认为将“不良影响条款”解释为第十条第一款第（八）项的兜底更为合适。

综合前述意义脉络解释与主观目的论解释的结论：第（八）项是与前七项并列的例示性规范，包含了“有害于社会主义道德风尚”这一明确列举的情形，以及“其它不良影响”这一概括性的情形。根据概括性事项应当与列举事项相一致的解释原则，“其他不良影响”应当是指“有害社会主义道德风尚”不能包括而又与其相类似的情形，也即至少不良影响的程度要与“有害于社会主义道德风尚”的危害性相当，且不良影响的性质也不能迥然不同的情形。[21]

（三）比较法解释、客观目的论解释对“不良影响条款”内涵的具体化

如上所述，从意义脉络及立法者规定意向的角度，“有其它不良影响的标记”主要是指性质、危害性程度与“有害社会主义道德风尚的标记”相类似，又不能被后者所包括的标记。但这一解释结论仍然不够具体、明晰，不敷司法实践之所用。因此，我们需要结合比较法及客观目的论的思想，对其内涵进一步扩充。就本文所探讨的“不良影响条款”而言，对其客观目的解释起决定性作用的乃是法伦理性原则。“法的伦理性原则隐含于规整之中，只有借助这些原则，才能掌握并表达出规整与法理念间的意义关联”。①这一法的伦理性原则，在域外商标法上多被称为“商标注册中的公序良俗原则”，即禁止有损社会公共利益及公序良俗的标识作为商标注册和使用。[22]如《日本商标法》中规定了“可能损害公共秩序或善良风俗的商标”不能取得商标注册；[23]《法国工业、商业和服务业商标法》中规定了“对于违反公共秩序或善良风俗的标记，以及修订的1883年3月20日《保护工业产权巴黎公约》第六条之三所禁用的标识，都不能作为商标予以注册和使用”；[24]美国《兰哈姆法》规定了“根据商标的性质，凡能将申请人的商品区别于他人商品的商标，不应驳回其在主注册簿上的注册，除非该商标包含不道德、欺骗或诽谤性内容，或含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬损或引起错误联想的内容，或包含使之蒙受鄙视或破坏其名誉的。[25]在我国，立法部门对上述公序良俗原则的具体内涵的解读是“社会主义道德风尚，是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；而其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。”[26]总而言之，当商标及其构成可能对我国社会公共利益及公序良俗产生消极、负面影响，但又不属于有害社会主义道德风尚的范畴时，该标记可归入“具有其它不良影响”予以调整。

商标注册和使用必须符合公序良俗的原则，反映了民法精神对知识产权法的指导作用。有观点认为，在坚持社会本位的现代民法，公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念，作为民事基本法之一的知识产权法，亦须恪守民法基本原则。[27]同时，公序良俗原则为知识产权法的最低道德标准，知识产权法的适用必须以此为底线。[28]因此，商标注册中“不良影响条款”的认定，有必要在民法公序良俗原则的框架内展开。与此同时，由于《商标法》在民法中属于较为独立的部门，保护的法益具有其自身的特殊性，因此考察公序良俗原则的内涵时，必须结合《商标法》所意欲保护的公共利益②进行考察。现代《商标法》之滥觞于反不正当竞争法，[29]《商标法》正是通过对商标背后凝结的商誉的保护，鼓励了市场经营者努力提升自身商品的质量，以及为市场提供更多更好的商品。从这一角度讲，《商标法》所保护的公共利益首先体现为保障公平竞争的市场环境。正如有学者指出，“商标法是通过保障于商品有关的信息的流动，以及防止、制止商标侵权行为实现公平竞争秩序来实现公共利益目标的”。[30]此外，根据《商标法》第一条“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。可以看出，除了维护公平竞争的市场环境之外，商标法所保护的公共利益还应当包括维护消费者利益。由于我们每一个人都是消费者，商标法对消费者利益的保护就体现了在保护一般社会公众利益基础之上更广泛的公共利益。[31]虽然《商标法》对消费者利益的保护并非像《消费者权益保护法》那么直接明了，但《商标法》通过对商标混淆和淡化行为的制止，间接地维护了消费者的合法权益。总而言之，商标法通过保障公平竞争的市场环境以及对消费者权益的保护，增进了社会公共利益。

综上，“具有其它不良影响”的内涵为商标标识本身及其构成要素与民法公序良俗的基本价值相冲突的，特别是其标识的使用有害于公平竞争的市场环境以及可能损害消费者权益，但又不属于有害社会主义道德风尚的情形。

三、“具有不良影响”的类型化解读

上述从解释论的角度对“具有其它不良影响”这一抽象概念进行解释，得出了“不良影响条款”的具体内涵及适用范围，但其得出的结果仍然是一种较为抽象的判断标准，无法完全满足本文所提出的法的安定性的要求。正如考夫曼所说，“立法及法律发现的成功与失败，端赖于能否正确地掌握类型”。“我们今日的不安定性——法律的不安定性——主要并非肇因于法律在概念上的掌握较以往拙劣，而是不再能确切无误地掌握法律概念背后的类型！”[32]因此，若能归纳描述出“具有其它不良影响的标识”的典型类型，将使“不良影响条款”获得一个较为直观的、整体的认识，对于提高法的安定性将大有裨益。由于“不良影响条款”的内涵乃公序良俗原则，笔者将根据上文关于“不良影响条款”的内涵解释，以及违反公序良俗的具体类型，①结合当前我国法院所作出的典型判决，试图概括出标识因具有“其它不良影响”而被禁止注册的四种典型情形。

（一）有损国家政治、法律体系的标识

一国的政治和法律制度乃最根本的公共利益之所系。梁慧星教授曾指出，危害公序良俗的行为中，由于国家公序（即国家的政治、法律、治安等秩序）乃关系国家根本利益，因此其违反行为无论在过去或当代均为公序良俗违反行为最重要之类型。[33]美国《兰哈姆法》就规定了包含贬损美国政治、法律体系的事物或有其构成，或不当暗示与美国政治法律体系有某种联系，或使其受辱、名誉受损者，属于不道德的或毁誉的，因而禁止其注册为商标。[34]因此，任何有损我国政治法律体系的标识，若无法为《商标法》第十条第一款其它条款所评价，均属于具有其它不良影响，而禁止使用注册。例如在“中國飫貿商标案”中，原告申请的“中國飫貿”文字商标被商评委依法驳回，最终法院认为，国家名称关涉国家尊严，不应随意将其作为商标的构成要素予以注册并进行商业使用，否则将导致国家名称的滥用。被异议商标中的“中國飫貿”可以理解为中国边境贸易，该含义与国家贸易行为有关。被异议商标是否可以获准注册，主要是判断被异议商标的申请注册是否可能导致国家名称的滥用。杨国栋作为个人虽可以在报纸、期刊、杂志等商品上提出商标注册申请，但考虑到我国报纸、期刊、杂志的出版发行需经过相关部门审批，且被异议商标含有我国国名，杨国栋作为个人在报纸、期刊、新闻刊物、杂志等商品上申请注册被异议商标，容易被认为系由中国政府相关主管部门主办的报纸、期刊、新闻刊物、杂志。由此，杨国栋在上述商品上申请注册被异议商标并进行商业使用，可能会导致国家名称的滥用，从而对公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。[35]

（二）损害宗教信仰和民族象征的标识

国家工商总局制定的《商标审查标准》第十条规定了“有害于种族尊严或者感情的，有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的标识，属于具有政治上的不良影响”，因而禁止注册使用。美国《兰哈姆法》也规定了可能贬损特定宗教信仰和民族象征的，或使之受辱，名誉受损的标识禁止注册。[36]例如将“KHORAN”作为酒类商标注册是禁止的，因为该标识会让人们联想到伊斯兰教的经典“KORAN”（古兰经）。如果“KHORAN”被允许在酒类商品上注册，那么将会损害穆斯林的宗教感情，因为“KORAN”里是明确禁酒的。[37]在“城隍商标案”中，原告将“城隍”注册为商标，核定商品为第14类“宝石、金刚石、珍珠（珠宝）、翡翠、玉雕、戒指（珠宝）、手镯（珠宝）、项链（宝石）、贵金属耳环、银饰品”等商品上。法院最终认为，虽然“城隍”具有“护城河”等含义，但除此之外，“城隍”也被用来指代道教的特定神灵。而且，根据豫园公司提交的《道教大辞典》《中国城隍信仰》《佛道与阴阳：新加坡城隍庙与城隍信仰研究》等证据以及城隍公司提交的《辞海》《道教神灵谱系简论》等证据的记载，“城隍”作为道教神灵有较为悠久的历史，且系与百姓生活联系比较密切的神灵。[38]在此情形下，将“城隍”作为商标加以使用，将对信奉道教的相关公众的宗教感情产生伤害，并对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。[39]因此，争议商标的注册使用违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，依法应予撤销。

（三）误导公众但不损害私人利益的标识

国家工商总局制定的《商标审查标准》第十条规定了“容易误导公众的”属于具有其它不良影响。然笔者认为，此处的“容易误导公众”构成具有其它不良影响的情形，必须对其适用范围作一限定，即误导公众仅仅损害公共利益，不涉及私人利益。若申请注册的标识属于“傍大款”或“搭便车”等行为，属于损害在先权利人的私人利益，属于商标禁止注册的相对事由，《商标法》已经规定了其它救济途径，此时不应援引不良影响条款予以保护。因此，误导公众属于不良影响的情形，应当仅限于误导公众的行为单纯损害公共利益，不涉及私人利益。例如，在“义鸟商标案”中，原告将“义鸟”注册为商标，商评委驳回了原告的商标申请，原告起诉至法院。法院认为，“因原告义乌泽剑公司申请注册的商标“义鸟”与“义乌”在字形上相近，而“义乌”又系我国县级以上行政区划的名称，如将“义鸟”注册为商标，及易造成消费者将申请商标与地名产生混淆误认，从而产生不良影响。申请商标的注册因违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，故不应被核准注册。”[40]

（四）传递负面信息的标识

有些标识本身及其在特定商品上的使用行为会给消费者传递某种负面的信息，给社会带来一定的负面影响，因此也属于具有其它不良影响的标准。例如在“科奇公司诉商评委商标行政纠纷案”中，原告注册了“POPPY”文字商标，法院认为，本案中从标志本身的含义出发进行判断，申请商标的文字部分中“POPPY”对应的中文含义为“罂粟”，即制取鸦片的原料，结合我国对“罂粟”等毒品原植物的管制情况，使用“POPPY”作为商标的组成部分易产生消极、负面的社会影响，故申请商标符合《商标法》第十条第一款第（八）项的相关规定。[41]另外，在“维克迪品牌公司诉商评委商标行政纠纷案”中，原告将一骷髅头型的图像申请注册为图形商标，最终法院认为，本案中申请商标的图形部分虽然与通常的骷髅图形略有差别，但仍然体现出骷髅的主要特征，相关公众看到该图形仍会将其识别为骷髅。虽然随着时代的发展，市场上已经出现以骷髅图形为设计元素的商品，并被年轻的消费群体接受，但骷髅图形尚未成为全社会所普遍接受的图形，仍然会有部分人群见到骷髅会联想到死亡，并产生恐惧、不适之感，因此属于其它不良影响的情形。[42]

四、“不良影响条款”的适用规则

在运用法律解释学的方法对“不良影响条款”的内涵进行类型化梳理之后，笔者将对问题提出部分所指的“不良影响条款”在司法适用中存在尺度不一、标准不明的诸多问题进行回应。即从法条的内涵、现有司法类型以及域外法上的成熟经验，概括出司法实践中认定标识是否“具有其它不良影响”时应遵循的判断标准。

（一）不良影响应当从标识的一般含义上进行理解，并结合使用的商品进行判断

根据全国人大常委会法工委的解释，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。[43]因此，判断标识是否具有不良影响，首先应当从标识的通常含义出发进行理解，并结合该词汇的通常使用人群进行判断。这一点美国的经验值得借鉴。例如“Libido”商标注册上诉案中，美国专利与商标局首先认为“Libido”在字典中的含义是“性激素”的意思，若作为香水的商标获得注册，将使消费者产生“性欲”方面的淫秽联想，因此否决了该商标的注册申请。申请人不服上诉到联邦商评委。商评委则认为，本案中“Libido”除了争议的含义之外，还有更为一般、通常意义上的含义，即在心理学领域作为一个专业的名词使用。况且，该词汇并非一个日常生活中会经常使用的词汇，因此对其通常意义的考察应当以日常的写作和演讲中会经常使用到该词汇的相关人群（即心理学家和医生）为考察对象。而商评委认为，经常使用该词汇的人群并不觉得“Libido”具有侵犯性，或产生性方面的淫秽联想，因此认定“Libido”作为商标注册不违反公序良俗。[44]其次要结合商标所使用的商品进行判断，而不能将其狭义的理解为不考虑商品和服务的特征，只考虑符号的构成。①因为商标所传递的商品和经营者的信息，是通过消费者的解读来确定的，而任何信息的解读都是有语境的。[45]例如在“亚平及图”商标案中，法院就认为判断“亚平及图”商标的注册使用是否会对我国社会产生消极、负面的影响，应当结合该异议商标核定使用的商品即第28类乒乓球拍而进行判断。[46]这点与美国的经验相一致，美国商标与专利评审局（USPTO）就认为，某一标识是否属于禁止注册的事由，单纯从词汇本身进行判断是不够的，还应当从词汇所标识的商品和服务的特征综合进行判断。[47]例如“SENUSSI”这一词汇（塞努西教团，是北非和阿拉伯地区的一个狂热激进的穆斯林教派），本身从通常意义上并没有不良的含义，但若将其注册在香烟上，便可能有损于穆斯林的宗教感情，具有不良影响而应当被禁止注册。[48]

（二）不良影响的判断应当从相关公众的角度，结合市场背景和时代观念进行解释

符号学的研究表明，整个商标法是建立在消费者心理和认知基础之上的，商标能否发挥作用完全取决于消费者心理。[49]因此，商标是否具有“其它不良影响”也完全取决于消费者或相关公众的认知。标识本身及其使用是否有可能传递不良的信息，应当从信息的接受者即相关公众的角度进行解读，商标管理机构和法院不能以自己的见解代替相关公众的认知。这里的相关公众与商标侵权中的相关公众的范围相似，均指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。[50]对于相关公众认知的判断，只需达到相当数量即可，无需绝大多数消费者的观点一致。在美国，USPTO认为相关公众的认知应当在词汇所标识的商品所处的特定市场环境下进行考察，并结合当代的价值观念和生活态度。[51]因为不同的市场环境下，消费者对某一特定词汇的认知和容忍度不同，况且对当代社会来说，社会的语言结构正迅速发生变化。对于以前来说难以接受的粗俗、忌讳的语言如今在娱乐界和公众演说中变得常见，因而成为日常语言的情形比比皆是。[52]在“Redskins”商标注册纠纷一案中，华盛顿的橄榄球队在其球队名称上注册了“Redskins”这一商标。后来九个美国本土印第安人要求美国专利与商标局撤销该商标，理由是“Redskins”是殖民地时期殖民者对本土印第安人的蔑称，具有民族歧视性。联邦法院认为，一定数量的相关公众的观点是判断“Redskins”是否具有毁誉特征的根本标准，因此原告必须提供证据证明若将“Redskins”注册为橄榄球队的商标，会使相当数量的美籍印第安人感到受辱。原告提供的证据只能表明在1967-1990年间，37%的美籍印第安人觉得“Redskins”作为球队名称具有侵犯性。而相关公众的认知随着社会观念的发展而不断变化，原告提供的仅仅是之前的相关公众观点，不是1996年裁判时的相关公众观念，随着时间的经过，社会观念可能已经发生变化，“Redskins”现在可能变得不那么具有侵犯性。[53]

（三）“不良影响条款”只能用于保护公共利益，不能用于保护私人利益

“不良影响条款”属于商标禁止注册的绝对事由，阻却的是有损公共利益的商标注册行为。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条的规定：“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。因此，若标记的注册仅仅损害私人利益，则不能援引不良影响条款予以调整。在奥美国际有限公司诉商评委商标行政纠纷案中，原告奥美国际有限公司主张争议商标“OGILVYMATHER”与其商标“奥美”存在高度相似，属于抢先注册他人商标，违反诚实信用原则。法院认为，“不良影响条款的目的在于防范使用损害社会公共利益、破坏社会公共秩序，或者危及社会全体成员所普遍认同和遵循的道德准则或习惯的标志的行为；从而协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，弘扬社会公共道德，维护良好的风俗习惯和正常的社会经济生活秩序。原告所称被异议商标的注册违反了上述法律规定的主要理由是‘被异议商标的申请注册有违诚实信用原则，易导致消费者对商品来源发生混淆和误认，扰乱正常的市场秩序，产生不良社会影响。即仍强调的仍是对原告自身权益的维护，但上述内容已经为本院已给予全面评述的《商标法》第三十一条及第二十八条的内容所涵盖，与《商标法》第十条第一款第（八）项的内容无关。在原告未能举证证明诉争商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提被异议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。”[54]同样，在“亚平YAPING及图”商标案[55]及“光明星”商标案[56]中，法院均秉持相同观点。

（四）不良影响的判断应当以商标审查日为标准

我国《商标法》虽然通过立法的形式规定了禁止商标注册的绝对事由，但关于是否具有禁止注册的绝对事由的判断时间，《商标法》本身并无规定。因此有论者认为，根据行政法上的案卷排他性原则，人民法院根据行政机关作出具体行政行为之后出现的新事实、新证据除法定情形之外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。[57]而在“微信商标案”中，一审法院却认为，“对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序”。[58]换言之，本案中法院认为即使标识在商标申请时并无禁止注册的事由，但由于社会形势发生变化，在法院进行审查时已经具有其它不良影响，则法院仍然可以驳回商标注册的申请。笔者认为，对“不良影响”的判断应当以商标审查日为准。从商标申请到商标意义再到商标审查，往往需要一定的周期。而在这一期间内社会观念可能已经发生了明显变化，导致了标识具有“不良影响”的情形发生变化，如上文所述，不良影响的判断应当紧跟当下，以审查时的情况为准。在“半狄熊猫BandiPanda”商标案中，2007年11月原告进行商标申请时，该标识本身并不具有对社会公共利益及公序良俗产生不良影响的事实，但由于2009年“赵半狄熊猫时装秀”在社会上产生了较大争议，相关公众容易将申请商标与该时装秀相联系，从而使该时装秀可能产生的消极、负面影响扩散至申请商标标志本身，因此法院认为，即使申请时没有其它不良影响，但事后存在不良影响事实，若该商标尚未注册，则不得注册。[59]

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（责任编辑：徐 虹）